新聞背景

　　頭頂“央企退市第一股”的尷尬光環(huán)，長航油運在6月4日完成了其在A股主板的“謝幕演出”。南紡股份則通過造假繼續(xù)留在了股市中。南紡股份連續(xù)五年造假，虛構(gòu)利潤高達3.4億元，被證監(jiān)會給予警告處理，但僅被罰款50萬元。

　　少見造假者被追究刑責

　　從法律層面來看，監(jiān)管機構(gòu)對南紡股份的處罰并無任何瑕疵。我國證券法第193條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。之所以對上市公司的罰款金額不是很大，是因為對上市公司的處罰實際上是對投資該公司所有股東的處罰，絕大多數(shù)的股東，特別是二級市場上買進股票的中小股東是無辜的，而且是事實上的受害者。他們在被上市公司的虛假信息欺騙蒙受了財產(chǎn)損失后，又要因為公司受罰繼續(xù)承受經(jīng)濟損失，結(jié)果兩頭受損。在這種情形下，對上市公司處罰金額越大，股東承受的損失也就越大。

　　上市公司造假，表面上看似乎只是法人行為而已，但其背后卻有相關(guān)責任人謀劃并付諸實施。因此處罰的關(guān)鍵是嚴懲造假事件的當事人，因為這些當事人是從造假或虛假陳述中獲益的。只有嚴懲涉案相關(guān)責任人，讓違法者得不償失，才能抑制和消除造假行為的生存空間。如果處罰不痛不癢，就難以起到懲戒效果，甚至會演變成“習慣性造假”和“集體性造假”。

　　我國刑法對于上市公司造假嚴重損害股東或者其他人利益的，責任人在刑事上最多處三年以下有期徒刑或者拘役，罰金則處二萬元以上二十萬元以下。在實踐中，自2003年“東方電子”財務造假案和“銀廣夏”財務造假案相關(guān)責任人以提供虛假財會報告罪（該罪后經(jīng)修改更名為違規(guī)披露、不披露重要信息罪）被判處有期徒刑后，近十年來上市公司及相關(guān)責任人因財務造假而遭刑事問責的并不多見。此外，按照刑法追訴時效的法律規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，追訴時效為五年。這就意味著上市公司及相關(guān)責任人的財務造假行為，很有可能因為“追訴時效”面臨過期而逃脫“刑事責任”的處罰。

　　民事賠償訴訟難度大

　　有投資者起訴南紡股份證券虛假陳述責任糾紛案日前已獲得法院受理，正在等待開庭。在首批南紡股份案受理后，或?qū)⒂写罅康耐顿Y者索賠跟進。我國目前對于證券虛假陳述有明確定義的法律文件是《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，該規(guī)定被人稱作證券民事賠償“開閘”的信號，但在實踐中卻存在可訴性差、可操作性不高的不足。

　　該規(guī)定明確：投資者對虛假陳述行為提起民事賠償?shù)脑V訟時效期間，是從證監(jiān)會或財政部等行政機關(guān)行政處罰決定之日或人民法院刑事判決生效之日起算。當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，法院可以裁定中止審理。當有關(guān)行政處罰被撤銷的，法院應當裁定終結(jié)訴訟。同時，具備索賠資格的投資者需同時符合以下條件：虛假陳述行為實施日之后買入該股票；在虛假陳述行為被揭露或上市公司自行更正之前，未全部拋售；投資者在上述時間段內(nèi)因投資相應股票而存在虧損，盈利的投資者不能索賠；投資者是在“一級市場”、“二級市場”或“證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓市場”完成的買入或賣出交易，不包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓而形成的交易；投資者在上述交易中，受虛假陳述行為影響而產(chǎn)生虧損，系統(tǒng)性風險造成的虧損除外。

　　毫無疑問，將行政處罰決定或刑事裁決書作為提起虛假陳述民事賠償?shù)姆ǘㄇ爸脳l件，同時對投資者的索賠資格做出種種限制，增加了投資者訴訟維權(quán)的難度，使得他們要花費更多的時間和精力。

　　此外，虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，只是以投資人因虛假陳述而實際發(fā)生的損失為限。投資人實際損失包括投資差額損失以及投資差額損失部分的傭金和印花稅。由于賠償?shù)闹皇侵苯訐p失，對于訴訟費用、誤工費用等間接損失沒有提及，許多受害的投資者由于損害數(shù)額不大，并且考慮到訴訟成本和自己的時間精力，不愿去法院訴訟，非但自己無法獲得賠償，還無形中降低了虛假陳述者的違法成本，使得他們的氣焰更加囂張。

　　20世紀70年代，美國聯(lián)邦法院的判例奠定了“市場欺詐理論”，受侵害股東不需要親自提供證詞，只要有記錄證明其交易時間是在虛假陳述之后，即建立欺詐與交易的因果關(guān)系，可以立刻啟動證券集體訴訟。美國律師對集體訴訟也非常積極，因為在集體訴訟中，律師能夠獲得賠償金額20%-30%左右的律師費，許多律師為獲得高額律師費也會主動挑起集體訴訟。

　　中小股民需傾斜保護

　　上市公司造假頻頻出現(xiàn)，正是資本市場存在制度缺陷所致，其根本原因是缺乏保護投資者，尤其是保護中小投資者的制度和機制。投資者信心是資本市場的基石，上市公司造假日益猖獗表明立法滯后、懲罰力度太輕。因此，必須從立法層面對造假者增加“罰就要罰得他傾家蕩產(chǎn),抓就要抓得他牢底坐穿”的懲處條款，只有這樣才能產(chǎn)生足夠的法律威懾力，維護投資者信心，保護投資者利益，保障資本市場健康運行。

　　上市公司之所以肆無忌憚地造假，除了懲戒措施不嚴格外，還有一個重要的原因是其在與中小股民利益沖突中占據(jù)優(yōu)勢地位。因此在制度設計上有必要設立中小股民的股權(quán)行使代理機構(gòu)，增強中小股民的利益“要價能力”。因為股權(quán)行使代理機構(gòu)能夠集中大量的中小股民股份成為大股東，一旦上市公司出現(xiàn)不規(guī)范行為，股權(quán)行使代理機構(gòu)可以對上市公司進行監(jiān)督和制約，從而削弱上市公司的強勢地位，維護中小股民的權(quán)益。在德國，中小股民將其股票行使權(quán)委托給商業(yè)銀行，商業(yè)銀行集中眾多中小股民的股票以后可以有實力與其他股東抗衡，有效地對上市公司行為進行監(jiān)督。

　　同時，在完善證券民事賠償中要貫徹傾斜保護原則，在舉證責任、賠償范圍、訴訟程序等方面適度向中小投資者傾斜，適當弱化乃至取消投資者所受損害與違法行為之間因果關(guān)系的證明，將投資者所受直接損失與間接損失均納入賠償范圍，激勵投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)利，使他們能夠便捷地對違法者提起訴訟，通過聲勢浩大的訴訟，震懾違法者，促使監(jiān)管者履行職責。

　　延伸閱讀

　　600字粉碎藍田股市神話

　　藍田股份1996年在上海證券交易所上市，5年來的財務報表顯示出持續(xù)的業(yè)績高增長，主營業(yè)收入從4.6億元大幅增長到18.4億元，5年間股本擴張了360%，創(chuàng)造了中國股市的神話。藍田股份有限公司也因此被譽為“農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的一面旗幟”。

　　中央財經(jīng)大學財經(jīng)研究所教授劉姝威對藍田集團公布的財務報告進行了認真分析和研究，結(jié)果讓她十分震驚。創(chuàng)造了中國股市神話的藍田，凈營運資金已經(jīng)下降到-1.27億元，也就是說“藍田已經(jīng)沒有創(chuàng)造現(xiàn)金流量的能力了，它完全是依靠銀行貸款在維持生計�！�2001年10月，劉姝威在國家機密級刊物《金融內(nèi)參》上發(fā)表《應立即停止對藍田股份發(fā)放貸款》的600字文章，指出藍田股份已經(jīng)成為一個空殼，建議銀行盡快收回藍田股份的貸款。

　　這篇短文引起藍田激烈反應，12月13日，藍田的起訴狀上稱“該文所述完全失實”，屬“捏造事實”。請求法院判令劉姝威“公開賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，賠償經(jīng)濟損失50萬元，并承擔全部訴訟費用�！�

　　劉姝威借助媒體的力量，公布了長達2萬多字的《藍田之謎》，詳盡剖析藍田股份，徹底戳穿了虛假的“藍田神話”。2002年，藍田事件徹底曝光。因涉嫌提供虛假財務信息，藍田公司10名管理人員被拘傳，生態(tài)農(nóng)業(yè)(原藍田股份)被強制停牌，藍田公司的起訴被法院駁回。