制度必須經(jīng)得起經(jīng)濟合理性和社會正當性的檢驗，法律只有嵌入運行其間的社會經(jīng)濟的內(nèi)在機理，才能真切感受時代變遷的律動。

　　制度對經(jīng)濟增長和社會進步起到關鍵性作用。在多種替代性的制度中如何選擇，或許并沒有唯一正確的答案。必須順應時勢和技術的潮流，制度的超前消費和過時消費都不足為取。

　　近期播出的電視紀錄片《天下寧波幫》，講述了19世紀初期，以李也亭為代表的航運大亨發(fā)跡的故事。李也亭的成功得益于當時的貨運制度：為克服海上風險，共渡艱難，船主通常讓出一部分艙位給船工帶貨之用，實行利益共享和風險共擔。

　　但是，這一制度安排，卻是中國航運業(yè)乃至經(jīng)濟衰敗的原因之一。著名學者田汝康先生的研究表明，中國帆船在18世紀中葉以前占有領導地位，之后走向衰敗。當時的帆船多合資制造，船主分散；船上的水手少則十余人，多則百余人。船主和水手既是雇傭關系，也是合作關系，船主通常不支付薪水，而是留給一定的噸位給船員搭載貨物，并可以從全船貨物貿(mào)易中抽取一定比例的傭金。雇傭兼合作的制度安排，優(yōu)點是船主與船員如同“股東”，命運攸關，一片“和諧”。致命的不足是，缺乏快速累積資本、加快技術與制度創(chuàng)新的強大動力。同一時期的歐洲商船，盡管船員如同生活在地獄之中，船主在利益的驅(qū)使下，公司、保險、信貸等制度創(chuàng)新，造船、航運等技術革新卻風生水起。

　　中國航運業(yè)與經(jīng)濟由興而衰，留下種種謎團。按照諾斯的觀點，所有權的效率會導致經(jīng)濟增長、停滯或經(jīng)濟衰退。一種解釋是，中國船東與船員的產(chǎn)權配置是低效率的，在原始積累時期，實物資本和人力資本共享剩余索取權未必是好的選擇。在這方面，新制度經(jīng)濟學著名的政策主張和理論基礎是“資本雇傭勞動”：企業(yè)的剩余索取權應配置給資源要素最為重要的人，物質(zhì)（金錢）資本所有人更具實質(zhì)性貢獻，產(chǎn)權的設定應激勵投資者。公司制度興起至今，整體奉行的是這種“股權至上”的“資本主義”邏輯。

　　歷史的余音未息，類似的問題又被提出。在企業(yè)雇傭關系中，知識產(chǎn)權如何分配？為起草《職務發(fā)明條例》，草擬者煞費苦心，廣泛收集全球近30個國家的做法，歸納出職務發(fā)明權利歸屬的發(fā)明人主義、單位主義和折中主義等模式。結論其實早已有之，就是為了增強《專利法》現(xiàn)行制度的合理性。

　　知識產(chǎn)權的分配是企業(yè)產(chǎn)權制度的重要內(nèi)容。做法之一是，在合同中約定權利的歸屬，不留下剩余權利議價的空間。包括我國在內(nèi)的各國立法，對職務作品和發(fā)明多采取“約定優(yōu)先”，正是基于這一思路。其優(yōu)點是，體現(xiàn)了高度的意思自治。缺陷在于，企業(yè)原本克服市場交易成本的契約替代，剩余索取權的談判成本過高時有違初衷；知識產(chǎn)權的形態(tài)和內(nèi)容變動不居，當事人“寫明”權利的成本非常高昂；雇傭雙方議價能力并不對等，自愿性的產(chǎn)權界定困難重重。更為重要的在于，現(xiàn)實中的當事人都有“故留空白”的動機，一則避免“頂�！睂е碌暮献鳈C會喪失，二則黑字白紙缺乏了回旋的余地，按照克萊因的說法，用于解決特定“敲竹杠”的契約條款，實際上會產(chǎn)生更大的“敲竹杠”問題。

　　權利難以事前協(xié)商時，明晰的法定補缺條款就至為重要了。在我國，專利和著作權呈現(xiàn)出有趣的差異性：職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于單位，職務作品的著作權則由職工享有。這似乎可以做這樣解釋：在專利領域，物質(zhì)資本比人力資本更為稀缺、更具實質(zhì)性貢獻，在作品領域則相反。原因在于：專利涉及到更大的專用性投資、更高的風險，奉行“資本的邏輯”，將剩余索取權分配給雇主，有利于鼓勵對創(chuàng)新的投資。作品則不同，它是個人思想情感、價值觀外化的產(chǎn)物，表達的多樣性、獨創(chuàng)性與人力資本運用息息相關，同時，勞動努力和貢獻更難測度，將剩余索取權歸屬于作者有利于推動思想的原創(chuàng)性表達。

　　知識產(chǎn)權保護是精巧的衡平藝術。缺乏足夠的產(chǎn)權激勵，資本所有人就不會投資，人力資本所有人也難有創(chuàng)新。在知識社會中，尤其是一些知識型企業(yè)中，“資本的邏輯”盡管不能說已經(jīng)失效，卻受到各種挑戰(zhàn)：組織具有異質(zhì)性，資源的稀缺程度、要素所有人的貢獻和風險不能一概而論，物質(zhì)資本并非唯一的關鍵性因素，剩余索取權必須與要素所有人的貢獻相匹配，實現(xiàn)相關利益者的共享。我國《專利法》奉行“資本的邏輯”，將職務發(fā)明的權屬配置給單位，已經(jīng)長達30年。言必稱美、日、英等做法固然不妥，制度從來具有很強的語境依賴性。但是，保持制度多樣性的探索“姿態(tài)”未嘗不是好的選擇。比如：限制職務發(fā)明的適用范圍。再如，對作品采取一元化的權利歸屬規(guī)則，改變產(chǎn)品設計圖、地圖、計算機程序的做法。還如，外觀設計本質(zhì)上是美感與時尚價值，取決于員工的個人審美旨趣，在權屬配置上可采取發(fā)明人主義。

　　制度必須經(jīng)得起經(jīng)濟合理性和社會正當性的檢驗，法律只有嵌入運行其間的社會經(jīng)濟的內(nèi)在機理，才能真切感受時代變遷的律動。有效率的產(chǎn)權安排需要社會冷靜的思辨，考驗著我們的智慧。

　�。ㄗ髡呦抵猩酱髮W法學院教授）