直覺無處不在，人類行為許多時(shí)候都是“跟著感覺走”。儀仗隊(duì)員邁出齊一的步幅，禮儀小姐微笑露出等同的牙齒，籃球隊(duì)員快速搶斷、胯下運(yùn)球、轉(zhuǎn)身過人、騰空扣球，廚師調(diào)放油鹽醬醋、把控火候，無不依賴一種經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的直覺決策。

　　法官判案是否依直覺行事？在國外，這似乎不是一個(gè)問題，喬治·懷特就將裁判視為法官的“直覺蠕動(dòng)”，司法判決“不可避免地依賴于直覺”。波斯納法官將其視為“無言之知”，在司法決定中扮演了一個(gè)主要角色。皮羅·克拉瑪?shù)吕滓舱J(rèn)為：判決是以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的意思表達(dá)，也來自法官“精神的封閉熔爐”，直覺和感情必須在活躍的良知中加熱。

　　其實(shí)，司法直覺一直存在。比如：最高人民法院在合記公司與香記公司的“盲公餅”案中，接連使用了“有些”、“有可能”、“相關(guān)公眾”、“大多數(shù)”等“模糊”語詞，并未闡明其確切內(nèi)容。這些語匯是包裹特定經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的“黑匣子”，其中的細(xì)節(jié)性知識(shí)即使不釋放，并不影響案件判決的可預(yù)期性。法官在判案中，獲得了某種共享性的隱性知識(shí)，通過其“過濾”，即使未闡明，上述“模糊”的語匯同樣具有確切的容忍范圍和邊際地帶，能保障公平性判決。

　　直覺絕非法官的幻覺，法官“不言自明”的知識(shí)源于其經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)，與習(xí)慣一樣，直覺是實(shí)踐理性沉淀的結(jié)果。通常認(rèn)為，法官對(duì)案件的感知和理解會(huì)將其歸位于過往的經(jīng)驗(yàn)脈絡(luò)之中，這是確保案件可預(yù)期性的基本原因。直覺可以理解為法官的一種默會(huì)知識(shí)，隨著法官的經(jīng)驗(yàn)自然而然生成，通過求助于一種“不言自明”的知識(shí)系統(tǒng)，獲得理所當(dāng)然的背景性支撐。比如：“有些”、“可能”等“模糊”詞，看似帶有較大的隨意性，不同的法官會(huì)給出不同的結(jié)論，但是，法官已將其納入到心領(lǐng)神會(huì)的默會(huì)知識(shí)中去考量，獲得了確切的穩(wěn)定性。

　　直覺是信息高度簡化的決策機(jī)制，它是法官“瞬間”、“潛意識(shí)”、“自動(dòng)化”做出判斷的職業(yè)技能，與儀仗隊(duì)員、禮儀小姐、籃球明星的職業(yè)直覺并無更大區(qū)別。大腦的自動(dòng)化處理大大節(jié)約了信息成本，法官將經(jīng)驗(yàn)熔化和鍛造為知識(shí)運(yùn)用的自覺行為，或者說本能，成為流淌在個(gè)人血液中的文化基因，這是直覺無處不在、生命力旺盛的原因所在�；氐缴鲜鲎罡呷嗣穹ㄔ旱陌缸�，商標(biāo)混淆等法律問題的判斷涉及消費(fèi)者的主觀認(rèn)知，證據(jù)資料異常繁雜和零散，如何規(guī)整化和有序化？任何“點(diǎn)”的處理都不能高效解決糾紛，法官借助于直覺對(duì)素材進(jìn)行“塊”的自動(dòng)化處理，就獲得了心理認(rèn)知學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基礎(chǔ)。

　　司法判案為什么需要直覺判斷？這與人類揮之不去的不確定性有關(guān)。所有的知識(shí)都具有固有的不確定性，沒有任何一種知識(shí)形態(tài)是完好無缺，不假外求的。直覺當(dāng)然具有不確定性，一方面，實(shí)證調(diào)查表明，即使感覺勝過“方程式”傳統(tǒng)的臨床醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，醫(yī)生普遍存在直覺的盲目自信。另一方面，直覺作為重要的知識(shí)形態(tài)，其作用不容簡單否定，即使是科學(xué)決策之中，也需要“直覺預(yù)測”進(jìn)行糾偏和校正，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者卡尼曼教授就指出：“任何有意義的預(yù)測活動(dòng)，都包括大量的判斷、直覺以及訓(xùn)練有素的猜想”。法律亦然，法律條文的不確定性，意味著法律的運(yùn)行從來不會(huì)以連貫的、“無縫對(duì)接”的狀態(tài)出現(xiàn)，它需要法官背景化的、“秘而不宣”的隱性知識(shí)巧去鋪墊、潤滑、填補(bǔ)和勾連。

　　對(duì)待司法直覺，我們更需要的是一種“問題轉(zhuǎn)向”。不止于“恣意”、“主觀”、“自由裁量權(quán)大”的指責(zé)，知識(shí)固有的不確定性不應(yīng)當(dāng)成為簡單放棄這類經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的充分理由。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，回歸到如何確保和增強(qiáng)不同知識(shí)形態(tài)確定性的機(jī)制建設(shè)上。理論和實(shí)際都表明，法官的直覺屬于一種嚴(yán)格規(guī)訓(xùn)之下形成的職業(yè)直覺，這一“經(jīng)過訓(xùn)練的直覺”，“嵌入”在法官職業(yè)的組織體系和制度結(jié)構(gòu)之中，具有制度上的可保障性，并非法官主觀臆斷的產(chǎn)物。既然直覺不可避免地存在，并實(shí)實(shí)在在在司法中發(fā)揮重要的作用，任何建設(shè)性的態(tài)度都不應(yīng)當(dāng)是如何阻止直覺運(yùn)用，而是如何健全直覺生成、演化和作用的機(jī)制。

　�。ㄗ髡呦抵猩酱髮W(xué)法學(xué)院教授）

　　對(duì)待司法直覺，我們更需要的是一種“問題轉(zhuǎn)向”。不止于“恣意”、“主觀”、“自由裁量權(quán)大”的指責(zé)，知識(shí)固有的不確定性不應(yīng)當(dāng)成為簡單放棄這類經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的充分理由。