實施權(quán)力清單制度，是將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子、實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變、推進(jìn)法治政府建設(shè)的一項基礎(chǔ)性工程。在對我省有關(guān)省級部門以及富陽市、三門縣等地的權(quán)力清單制度實施現(xiàn)狀進(jìn)行動態(tài)考察的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)謹(jǐn)慎注意三個系統(tǒng)性風(fēng)險，并加以有效防范。

　　“清權(quán)”范圍劃定應(yīng)防范權(quán)力被“雪藏”的風(fēng)險

　　目前，省內(nèi)比較流行的一種模式是將“清權(quán)”的范圍界定為：“根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章制定的，各部門行使的對不特定公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的所有行政權(quán)力，不包括人事任免及資金運(yùn)行等部門內(nèi)部事務(wù)性權(quán)力�！睉�(yīng)該說這一界定已經(jīng)從理論上進(jìn)行了很好的論證，但將行政權(quán)限定為“根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章制定的”有所不妥。這里面是應(yīng)然和實然的關(guān)系問題，從應(yīng)然的層面，行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)有法律法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)，但作為權(quán)力清單的第一步——“清權(quán)”，是對存量行政權(quán)的全面掃描，是一個實然的過程，不應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)的依據(jù)作出限定。否則，一些沒有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)的行政權(quán)可能會因為這樣的界定而被有意無意地“雪藏”起來。

　　當(dāng)然，有人會提出，權(quán)力清單制度最終的目的是“清單之外無權(quán)力”，上述界定有助于從一開始便把非“法定”的權(quán)力排除在清單之外，是一勞永逸之舉。但筆者認(rèn)為這里面存在兩個疏忽：首先，上述理由是理想狀態(tài)，我們更需要防范的是，一些沒有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)的行政權(quán)力未在改革中被審視、被規(guī)范，但在清單固化之后卻仍然實際運(yùn)行，與其這樣，不如趁目前的大改革將其納入“減”和“制”的范圍，該砍的砍，該規(guī)范的規(guī)范。其次，規(guī)范性文件設(shè)定的“行政權(quán)”并非“一棍子打死”，一些同法律法規(guī)不抵觸、不沖突，且在實際工作中有效的細(xì)化性行政權(quán)力，并非全然不能由規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)定。

　　因此，筆者建議，在“清權(quán)”范圍的劃定上，應(yīng)當(dāng)劃出這樣一條紅線：各級政府及其部門、法律法規(guī)授權(quán)組織對公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的所有行政權(quán)力。在這條紅線之外，對“清權(quán)”范圍不作任何限定，范圍框定之后，再根據(jù)合法性和合理性兩大原則進(jìn)行“減權(quán)”和“制權(quán)”，唯有如此，“清單之外無權(quán)力”方是合理的、現(xiàn)實的。

　　行政權(quán)分類應(yīng)防范法律風(fēng)險和清單公信力風(fēng)險

　　從目前我省各地各部門對行政權(quán)的分類和實際案例來看，以下兩個方面的問題及其所帶來的風(fēng)險值得重視：

　　分類不統(tǒng)一帶來法律適用不統(tǒng)一、改革范圍不一致。目前主要的分類不一致體現(xiàn)在：省里有行政獎勵這一類行為，縣市則未列這類行為；縣市有行政監(jiān)管這一類行為，省里不設(shè)；“其他行政權(quán)力”是個大籮筐，省里和縣市的籮筐大小差異很大；行政許可和非行政許可審批的界分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。分類不統(tǒng)一帶來兩大問題：一是將來一省之內(nèi)同類行為會適用不同的法律規(guī)則，因為行政行為類別直接決定其法律適用。二是權(quán)力清單制度改革的范圍也不盡一致。

　　歸類不合理帶來負(fù)面法律后果。歸類不合理的本質(zhì)是對行政權(quán)的定性認(rèn)識不清，這會帶來法律上的被動和負(fù)面后果。比如，有的將高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定、人才評定、社會保險費(fèi)應(yīng)繳費(fèi)額確定等定性為行政確認(rèn)，這一定性意味著，對上述認(rèn)定（評定）不服者可以提起行政訴訟（因為行政確認(rèn)行為依法可訴），將使行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)、擾亂相關(guān)領(lǐng)域行政管理秩序，而事實上，即便在法治發(fā)達(dá)國家，這一類行為也并不都可訴。又如，有的將“責(zé)令改正”行為一律納入行政處罰，這意味著，以后但凡行政機(jī)關(guān)作出一個責(zé)令當(dāng)事人改正的行為，都要遵循行政處罰法的一系列程序，否則就會面臨敗訴風(fēng)險。再如，有的將稅務(wù)部門基于合同法的“代位權(quán)、撤銷權(quán)”列為行政權(quán)力，而這顯然是一種民事權(quán)利和行為，列入行政權(quán)范圍將使其本身處于被動。針對上述類似問題，盡管法院會再就行為定性進(jìn)行獨(dú)立審查和重新判斷，但這仍會使行政機(jī)關(guān)造成被動，也會對權(quán)力清單本身的權(quán)威性產(chǎn)生傷害。

　　為此，建議進(jìn)一步整合力量，對行政權(quán)分類和行政權(quán)定性問題進(jìn)行集中攻關(guān)研究，并以指導(dǎo)性案例形式形成操作指南，以利于分類和歸類的統(tǒng)一化、科學(xué)化、合法化。同時，基于權(quán)力分類的復(fù)雜性、多樣性，可以進(jìn)一步考慮的方案是以權(quán)力編碼完全代替權(quán)力分類。

　　減權(quán)過程應(yīng)以法治思維防范“漏網(wǎng)”和“誤殺”風(fēng)險

　　在減權(quán)過程中，容易產(chǎn)生一種看似保險的一刀切做法，即樸素、機(jī)械地以“職權(quán)法定”為支撐，將一切有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)的權(quán)力加以保留，將沒有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)的一律取消。這一處理模式會帶來兩大問題和風(fēng)險：一是不合理或者在浙江不適宜繼續(xù)存在的法定權(quán)力事項無法取消，造成“漏網(wǎng)”；二是一些對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際有用的行政權(quán)被“誤殺”。因此，建議理性認(rèn)識“職權(quán)法定”，以法治思維“四管其下”，防范減權(quán)過程中的“漏網(wǎng)”和“誤殺”風(fēng)險：

　　其一，對于有法律法規(guī)和部門規(guī)章依據(jù)，但被實踐證明為不合理或者在浙江不適宜繼續(xù)存在的權(quán)力事項，建議向國家爭取權(quán)力清單試點(diǎn)的“紅包”�？梢越梃b上海自貿(mào)區(qū)改革經(jīng)驗，對于不合理事項進(jìn)行集中打包，請求國家授權(quán)，在本省行政區(qū)域范圍內(nèi)暫停適用兩到三年。

　　其二，對于本省地方性法規(guī)和政府規(guī)章設(shè)定的權(quán)力，如經(jīng)論證認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以取消的，建議對相關(guān)法規(guī)和規(guī)章作“包裹性立法修訂”。當(dāng)然，對于是否應(yīng)當(dāng)取消的問題，改革牽頭部門和權(quán)力行使部門之間還存在信息不對稱和話語權(quán)不對等，建議進(jìn)一步強(qiáng)化公眾參與機(jī)制，以此加強(qiáng)改革牽頭部門的信息獲取能力和博弈能力。

　　其三，對于部委規(guī)范性文件設(shè)定的權(quán)力，建議以是否存在“機(jī)會成本”為衡量標(biāo)準(zhǔn)分類處置。這一類權(quán)力，理論上可以停止在本省行政區(qū)域內(nèi)適用，但需要考慮對本省經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的“誤傷”風(fēng)險及其所產(chǎn)生的短期機(jī)會成本。以住建口為例，“國家康居示范工程項目初審”、“A級住宅性能認(rèn)定項目初審”、“全國住宅產(chǎn)業(yè)化基地初審”等國家部委設(shè)定的項目，理論上可以予以取消，但從現(xiàn)實角度，我們又必須注意到，與這些項目相連，都意味著部委層面一定的資金配套和轉(zhuǎn)移支付、利益下沉，如果在浙江取消，就會使浙江失去這方面的“利益”，從而產(chǎn)生一定的機(jī)會成本。因此，對于諸如此類的事項，建議充分論證，在取消之前與部門積極溝通，爭取獲得彌補(bǔ)改革機(jī)會成本的“補(bǔ)償”或者替代政策。

　　其四，對于本省規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的權(quán)力，建議原則上一律取消，并設(shè)定例外保留程序。對于此類權(quán)力，可明確在清權(quán)過程中原則上一律取消，但權(quán)力設(shè)定機(jī)關(guān)若認(rèn)為該項權(quán)力對于浙江經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展作用較大的，應(yīng)承擔(dān)詳細(xì)“舉證”責(zé)任和成本效益分析，并經(jīng)改革牽頭部門以一定的程序批準(zhǔn)認(rèn)可予以保留。

　　【執(zhí)筆：唐明良】