中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一直呈現(xiàn)快速增長的態(tài)勢，這一現(xiàn)象當(dāng)然可以做多方面的解釋，比如：糾紛數(shù)量與知識產(chǎn)權(quán)的增加數(shù)量有著正相關(guān)，權(quán)利人權(quán)利意識的增強(qiáng)，維權(quán)行動的加大等等。

　　其實(shí)，知識產(chǎn)權(quán)糾紛是一個市場問題，案件的劇增是市場失靈的一個表征。在市場不健全，交易成本過高的市場環(huán)境中，追求利益最大化的經(jīng)濟(jì)人，必然會尋求市場替代機(jī)制，致力于降低交易成本的各種努力。訴訟在很大程度是雙方規(guī)避市場交易成本的一種策略性安排，在此當(dāng)中，法院則成為“止紛”與“定損”的價格估算中心。

　　對待侵權(quán)人，我們還不能簡單地貼上某些道德標(biāo)簽，必須回到他們所處的市場環(huán)境理解。當(dāng)事人使用他人知識產(chǎn)權(quán)的方式大致有二：一是通過事前談判，獲得權(quán)利人的轉(zhuǎn)讓或許可；二是未經(jīng)事前協(xié)商，以侵權(quán)方式使用。當(dāng)侵權(quán)比不侵權(quán)能帶來更大的利益時，就有足夠激勵促使侵害人選擇侵權(quán)，理性的經(jīng)濟(jì)人具有回避事前談判的傾向。知識產(chǎn)權(quán)是一種準(zhǔn)公共物品，具有無形性，權(quán)利人的排他成本異常高，容易滋長“搭便車”的心態(tài)；知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界、權(quán)利表達(dá)、合理使用等，并非非此即彼，許多情形中是“模糊區(qū)”，權(quán)利的核實(shí)和確證成本高昂；知識是一類異質(zhì)性較強(qiáng)的產(chǎn)品，缺乏可以量化和驗(yàn)證的客觀標(biāo)準(zhǔn)，估價困難。過高的事前議價成本會促使使用人選擇事后“定損”，當(dāng)侵害人面臨的訴訟成本低于市場交易成本時，與其事前締約還不如選擇侵權(quán)，靜候他人的“官司”。

　　同樣的道理也適用于權(quán)利人。當(dāng)事前的交易成本過高時，權(quán)利人會放任侵權(quán)，通過“放水養(yǎng)魚”的方式尋求事后的“補(bǔ)償”。許多知識產(chǎn)品的研發(fā)并不是出于自用，而具有一定的“他物權(quán)”色彩，事前授權(quán)還是事后追究更為有利，取決于成本與收益的算計。

　　可見，侵權(quán)和放任侵權(quán)實(shí)則是市場失靈同一問題在法律層面的兩種具體表現(xiàn)，在這一意義上，治理侵權(quán)就是修復(fù)市場。那么，訴訟緣何在中國成為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)利益人之間的一種市場替代制度呢？原因或許很多：事前的市場談判面臨“談崩”的可能性，司法屬于管理型的交易始終要“達(dá)成”，法院不能拒絕裁判，當(dāng)事人也不能抵制法院的強(qiáng)制性交易；法院是正義實(shí)現(xiàn)的最后一道防線，具有權(quán)威性，有廣泛的民意基礎(chǔ)和社會信譽(yù)；法院處理糾紛具有嚴(yán)格的程序，具有時間上的可預(yù)見性，裁判是公開的，利益能以“看得見”的方式生成。

　　尤其重要的是，尋求事后的司法定價，法院具有歷史價格的可參照性，并確保目前環(huán)境中該定價的公允性。法官本身并不具有確定知識產(chǎn)品價格的能力，但是，在不同案件中，當(dāng)事人通過激烈的辯論進(jìn)行權(quán)利競價，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、專家證人、專家輔助人制度的引入，使法院具備了發(fā)現(xiàn)合理價格的“程序機(jī)制”。法院通過裁判文書明確責(zé)任、確立賠償數(shù)額，給出價格信號，構(gòu)成了未來待決案件司法價格的歷史記錄。就特定的案件而言，賠償數(shù)額或高或低，但是，當(dāng)對同一案件類型進(jìn)行整體判斷時，總能得出其價格中位值，大多數(shù)案件并未過多偏離這一數(shù)值。知識產(chǎn)權(quán)估價困難是一個現(xiàn)實(shí)問題，司法定價盡管不是最好的選擇，在不確定的市場中卻也為當(dāng)事人提供了可以預(yù)期的基準(zhǔn)價格，降低了決策成本。目前，我國知識產(chǎn)權(quán)的行政定價偏低，經(jīng)由法院平衡的價格便有了合理性和可接受性。實(shí)證的數(shù)據(jù)也證明，同樣類型的知識產(chǎn)權(quán)，法院賠償?shù)臄?shù)額比行政主管部門規(guī)定的指導(dǎo)價格要高出幾倍到十幾倍，順應(yīng)了市場的內(nèi)在需求。這或許可以解釋：當(dāng)訴訟成本低于市場協(xié)商成本時，當(dāng)事人寧愿訴訟選擇也不愿市場談判，知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量日益增加也就是情理中的事情。

　　法院成為市場的替代，成為當(dāng)事人權(quán)利通約中的權(quán)威定價機(jī)構(gòu)，在理論上是能獲得解釋的。美國學(xué)者卡拉布雷西等人就曾提出著名的“財產(chǎn)規(guī)則”和“責(zé)任規(guī)則”，其核心的思想是，在產(chǎn)權(quán)確定的情況下，權(quán)利的讓渡應(yīng)建立在自愿的基礎(chǔ)，否則，應(yīng)適用“財產(chǎn)規(guī)則”以禁令等方式人們選擇鼓勵事前的交易。但是，當(dāng)事前協(xié)商成本過于高昂時，采取“責(zé)任規(guī)則”，通過事后的權(quán)威組織進(jìn)行估價，適用損害賠償更為合理。在我國，知識產(chǎn)權(quán)糾紛尋求司法解決有其深層的市場因素，是當(dāng)事人致力于緩解和降低交易成本的努力，為此，司法解決這些糾紛應(yīng)該順應(yīng)市場選擇的需要，司法裁判應(yīng)該使交易成本變得更低而不是更高，這或許能理解，在理論上和司法實(shí)踐中，我國對停止侵權(quán)、訴訟禁令等“財產(chǎn)規(guī)則”的做法相當(dāng)克制，呈現(xiàn)出歉抑的姿態(tài)。

　　應(yīng)該看得，尋求知識產(chǎn)權(quán)的司法定價，在一定程度和范圍內(nèi)降低市場交易成本的同時，卻增加了法院的管理成本，訴訟案件的膨脹導(dǎo)致了司法資源的無謂浪費(fèi)。司法畢竟不是市場，法官也不具備市場價格的發(fā)現(xiàn)能力，一個社會過分依賴司法定價，會模糊司法的功能和地位，挫敗市場的自我修復(fù)和形成機(jī)制，還會引發(fā)較多的道德風(fēng)險。

　　一個健全的社會當(dāng)然要發(fā)揮司法在價格發(fā)現(xiàn)中“程序機(jī)制”的價值，更為重要的是，必須健全知識產(chǎn)權(quán)的各類市場，降低市場交易中成本，使侵權(quán)行為喪失成本優(yōu)勢，比如：扶持知識產(chǎn)權(quán)代理、完善知識產(chǎn)權(quán)評估，建立知識產(chǎn)權(quán)交易平臺和交易市場，推動貿(mào)易常態(tài)化。

　　（作者系中山大學(xué)法學(xué)院教授）