商場如戰(zhàn)場，慘烈者莫過于惡意收購。惡意收購在國內(nèi)早已不是什么新鮮事，最近寶能系收購萬科股份，還是令業(yè)界一片嘩然。不僅是喟嘆籍籍無名公司“蛇吞象”般大舉收購內(nèi)地房企龍頭萬科，萬科董事局主席王石難尋“白馬騎士”拯救危難，預(yù)測萬科股東會對于抵御收購的表決結(jié)果誰會占上風，更多是迷惑和反思，現(xiàn)行法律制度何以留給管理層抵御收購的空間如此狹小，能否給管理層一點兒主導抵御收購的權(quán)力。

　　決定抵御收購的權(quán)力應(yīng)當交由股東還是管理層?這是一個兩難的選擇。一般而言，目標公司股東與管理層之間存在利益沖突，被收購的目標公司管理層可能面臨被撤換的威脅(未經(jīng)管理層同意破門而入的惡意收購，撤換管理層的可能性更大)，股東因收購價格高于市場價格可從中獲利(在眼下不易脫困的股市中，股東更是歡欣鼓舞)，因而管理層更有動機進行抵御收購。基于股份自由轉(zhuǎn)讓的基本原則，和保護股東與公司權(quán)益以及促進企業(yè)并購發(fā)展的政策需要，股東自然享有決定抵御收購的權(quán)利，問題是，管理層能否也享有一定權(quán)利?這就需要像樣的理由了。

　　支持股東與管理層共享抵御收購決定權(quán)(或是否接受收購要約決定權(quán))的美國學者，給出了下述理由并成功打動了立法者。其一，抵御收購看似損害了目標公司股東的利益，但他們從目標公司獲得的收益或許更高，以后的收購要約或許更多。其二，收購的威脅將使管理層對股東的需求過于敏感，特別是引誘管理層追求公司短期效益，以致有損公司長遠發(fā)展和股東本身長遠利益。其三，在缺乏利益相關(guān)者參與作出接受收購決定時，管理層參與決定是對他們的最好保護。前兩種情況現(xiàn)實中不好判斷，最后一條實在成為了美國管理層抵御惡意收購的法寶。當然，前提條件是，美國公司法認可公司不僅為股東利益而存在，管理層在從事經(jīng)營活動時應(yīng)考慮利益相關(guān)者利益，履行公司社會責任實際是公司管理層對利益相關(guān)者的信義義務(wù)。從而，美國收購立法中公司管理層對于收購防御享有了廣泛的自由裁量權(quán)。

　　我國上市公司收購管理辦法第8條和第33條規(guī)定，暗示了只有股東才能決定是否采取收購防御措施，并通過類似英國“禁止阻礙”規(guī)則的做法，將董事的自由裁量權(quán)進行了嚴格限制，雖然在第1條制度目的規(guī)定中除“保護上市公司和投資者的合法權(quán)益”之外，提及“維護證券市場秩序和社會公共利益”，并未將實施社會責任抵御收購落實為管理層的權(quán)力。而依照公司法第46條之規(guī)定，董事可以享有公司章程規(guī)定的其他職權(quán)，意味著董事從事經(jīng)營的自由裁量權(quán)可以經(jīng)過股東授權(quán)獲得，可以包含抵御收購的一些措施。此外，公司法第5條明確規(guī)定了公司承擔社會責任，可以理解為在公司收購中董事采取合理保護利益相關(guān)者的措施不違背信義義務(wù)。社會責任能否成為我國上市公司管理層主導抵御收購的理由?前提是解決公司法社會責任條款可操作性的問題。

　　媒體披露王石代表的萬科管理層不歡迎寶能系惡意收購的理由，是制度、團隊和萬科文化對于萬科及其股東具有不可替代的價值，實際是勸誘股東支持管理層曲線救國的路子，決定權(quán)仍在股東，前途迷茫。不如再換個理由試試。

　　(作者系中山大學法學院教授)