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龐德對(duì)中國法治的忠勸
郝鐵川
//8858151.com2016-05-05來源: 法制日?qǐng)?bào)
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  實(shí)踐證明,龐德的忠告是對(duì)的。在這次中國的司法體制改革中,有些獨(dú)創(chuàng)而且合理的內(nèi)容都是司法公理與中國國情的有機(jī)結(jié)合

  龐德是20世紀(jì)西方各國、尤其是美國法學(xué)界最有權(quán)威的法學(xué)家之一,是社會(huì)學(xué)法學(xué)派的主要代表人物。從1946年6月到1948年11月,龐德兩次來華,對(duì)中國的法治現(xiàn)狀進(jìn)行了較為廣泛的調(diào)查,制定了法制改革的計(jì)劃,并發(fā)表了許多對(duì)中國法制改革的演講。

  筆者覺得,時(shí)至今日,龐德教授當(dāng)年就中國法治改革發(fā)表的一些觀點(diǎn),對(duì)我們?nèi)匀痪哂袇⒖純r(jià)值。

  第一,法治現(xiàn)代化不等于法治西方化,因?yàn)槲鞣椒ㄖ沃杏行﹥?nèi)容不是現(xiàn)代性的東西,F(xiàn)代化法制要因時(shí)而宜、因地而宜,不要抄襲外國制度。

  1947年11月,龐德在全國司法行政檢討會(huì)議上所作的專題報(bào)告《近代司法的問題》中指出:“今日的中國,在與西方文物制度之演進(jìn)隔絕數(shù)百年后,大家都熱烈地期望‘現(xiàn)代化’——即有西方高度發(fā)展的政治法律制度。但關(guān)于‘現(xiàn)代化’這個(gè)名詞,我不得不于開始時(shí)提出一個(gè)警告。在西方政治法律制度中有很多的成分是離‘現(xiàn)代化’很遠(yuǎn)的。其中有許多東西,在今日正在試驗(yàn)中,且已經(jīng)證明并非持久可靠的。蓋今日所認(rèn)為合時(shí)的,明日即將落伍。這種危險(xiǎn)是不可不注意的!

  “所謂‘現(xiàn)代化’,不一定指人類才智所最近發(fā)明或想到的政治法律制度而言:理智不是萬能的,必待適用及考驗(yàn)后,始能證實(shí)它是否行得通,如司法裁判那樣的實(shí)際工作尤其如此,F(xiàn)代化就是適合當(dāng)代‘時(shí)’與‘地’的要件的意思,和為他時(shí)代所設(shè)計(jì)、而與所接觸的生活脫節(jié)的那些設(shè)施正相反對(duì)。所以我們對(duì)于司法制度以及一般法律制度的目的必須從這種觀點(diǎn)來加以研究!

  第二,中國法律雖然屬于大陸法系,但在大陸法系中仍然要有自己的特性、風(fēng)格,這樣才能長久。

  龐德在《近代司法的問題》報(bào)告中指出:“19世紀(jì)的歷史派的法學(xué)家嘗謂:法律為民族生活之產(chǎn)物,只能發(fā)現(xiàn)而不能創(chuàng)造。此種極端的學(xué)說固不足取,但是我們必須承認(rèn),如果法律還可以創(chuàng)造的話,則人們應(yīng)該使它適合其所支配的人民而不應(yīng)該勉強(qiáng)使人民去遷就法律!薄爸袊m根據(jù)于大陸制度,必須具有中國的特性。因?yàn)榉▏m根據(jù)于羅馬法,卻具有法國之特性;美國法雖根據(jù)于17世紀(jì)及18世紀(jì)之英國法,卻具有美國的特性。中國法也未可例外。”

  第三,中國現(xiàn)行法典的三個(gè)特點(diǎn)應(yīng)該堅(jiān)持。龐德指出:“中國法典有三種特點(diǎn)尤其應(yīng)該保存發(fā)揚(yáng),而不為外國抄襲來的制度取而代之。這些是:(1)刑法理論之統(tǒng)一。認(rèn)刑事上一切違法或過失行為為犯罪,既不采英美重罪與輕罪之二分制,亦不采歐陸各國之三分制。因?yàn)檫@些分類制度皆系歷史的產(chǎn)物,在經(jīng)驗(yàn)及理智上都立不住。(2)民商合一制度。因?yàn)槊裆谭ㄖ畡澐帜舜箨懛ㄖ杏捎跉v史而產(chǎn)生的一種不合理的制度。(3)不采英美法歷史上遺留下來的普通法與衡平法對(duì)立之制度。羅馬優(yōu)斯梯尼安皇帝時(shí)代以前也有此制,但以后的羅馬法便將它取消了!

  第四,在制定符合中國國情的法典之后,編寫相應(yīng)的法學(xué)學(xué)理著作就是一件很重要的事情。因?yàn)檫@些法學(xué)學(xué)理著作可以使法律職業(yè)共同體具有交流的基礎(chǔ)。

  龐德指出:“目前所需要者,乃中國法學(xué)家依中國之需要而培養(yǎng)成的一套中國法律。這種中國法律,縱然有采取近代最優(yōu)美立法之處,仍能顧到中國的國情!碑(dāng)這些法典編撰之后,編寫相應(yīng)的法學(xué)學(xué)理著作必不可少!胺▽W(xué)學(xué)理的研究在中國特別需要,因?yàn)橹袊姆ü佟⒎▽W(xué)教員、律師所受的訓(xùn)練不同,法典的解釋及適用之統(tǒng)一不免遭遇到困難。造成一種解釋及適用中國法典的第一條件,乃建立一個(gè)中國法的學(xué)理基礎(chǔ)。中國所需要者,乃根據(jù)中國的經(jīng)驗(yàn),對(duì)于中國情形的認(rèn)識(shí)及中國生活上的問題,就中國法典所培養(yǎng)出來的一套有系統(tǒng)的學(xué)理,那就是具有中國特性的中國法!薄爸袊☉(yīng)以參照近代最優(yōu)良的法典而制定的中國法典為根據(jù),一方面不應(yīng)該僅憑膚淺的比較法來解釋適用法典,另一方面也不應(yīng)該專對(duì)于法典條文用刻板的方法予以機(jī)械式的運(yùn)用。所以要建立現(xiàn)代的中國法,即現(xiàn)代化而同時(shí)又合乎中國情形的法,使它成為世界最好而又非違背國情而一味模仿他國的法,最先要做的一步工作就是完成一部大的法學(xué)原理的著作!

  龐德教授不像中國上個(gè)世紀(jì)“左”的年代有人批評(píng)的那樣,竭力想讓中國的制度美國化。相反,他倒是非常強(qiáng)調(diào)中國的法治建設(shè)要顧及中國的國情。實(shí)踐證明,龐德的忠告是對(duì)的。在這次中國的司法體制改革中,有些獨(dú)創(chuàng)而且合理的內(nèi)容都是司法公理與中國國情的有機(jī)結(jié)合。

 

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