日常生活中，我們的手機(jī)隨時(shí)隨地都有可能接收到廣告、詐騙等違法信息。追溯垃圾短信的源頭，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)了一種新型的短信發(fā)射工具“偽基站”。據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年我國(guó)手機(jī)用戶接收的垃圾短信為2000億余條，而由“偽基站”發(fā)射的信息就占了70%，可見“偽基站”對(duì)我國(guó)電信運(yùn)營(yíng)市場(chǎng)的危害已經(jīng)達(dá)到了非治不可的地步。

　　一、利用“偽基站”發(fā)送信息情況概述

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　　“偽基站”設(shè)備是未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)的非法無線電通信設(shè)備，具有搜取手機(jī)用戶信息，強(qiáng)行向不特定用戶手機(jī)發(fā)送短信息等功能，使用過程中會(huì)非法占用公眾移動(dòng)通信頻率，局部阻斷公眾移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)。在“偽基站”周圍半徑500-1500米范圍內(nèi)待機(jī)的客戶都會(huì)收到其發(fā)送的信息，在此過程中，用戶與運(yùn)營(yíng)商網(wǎng)絡(luò)一般會(huì)中斷二十秒左右，無法展開任何業(yè)務(wù)，部分手機(jī)則須開關(guān)機(jī)才能重新入網(wǎng)。并且，偽基站還可冒用任意號(hào)碼發(fā)送信息給手機(jī)用戶。目前發(fā)現(xiàn)的發(fā)送短信的“偽基站”系統(tǒng)有車載和固定兩種，具有體積小、隱蔽性高和流動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，大大增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的難度。

　　（二）使用“偽基站”發(fā)送信息情況分析

　　使用“偽基站”發(fā)送的信息主要分為兩大類：一是合法信息，如房產(chǎn)銷售、商品推銷，不摻雜虛假，甚至對(duì)有些手機(jī)用戶來說還是有價(jià)值的商業(yè)信息；二是違法信息，例如虛假?gòu)V告、復(fù)制電信卡、開發(fā)票等詐騙信息，甚至有冒充10086、95533等知名企業(yè)號(hào)碼發(fā)送的信息。

　　針對(duì)利用“偽基站”發(fā)送虛假?gòu)V告、詐騙信息等違法信息的行為，筆者認(rèn)為，不論其通過什么手段發(fā)布信息，其發(fā)布的信息本身就是違法的，可能會(huì)觸犯虛假?gòu)V告罪、詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等，而其通過“偽基站”發(fā)送信息，同時(shí)又可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、破壞公用電信設(shè)施罪等罪名，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋，按照想象競(jìng)合原理，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。然而針對(duì)利用“偽基站”發(fā)送合法信息如正規(guī)商業(yè)廣告的行為該如何定性？這將是本文討論的重點(diǎn)所在。

　　二、近期案例呈現(xiàn)

　　4月25日下午，上海首例“偽基站”案在上海市靜安區(qū)人民法院一審宣判。法院以破壞公用電信設(shè)施罪，判處主犯郝某有期徒刑三年；判處從犯黃某有期徒刑一年6個(gè)月。

　　郝某伙同黃某，于2013年9月9日至11日租賃上海市虹橋某大飯店場(chǎng)地舉辦特賣會(huì)。為提高銷量，郝某及黃某利用“偽基站”設(shè)備做廣告宣傳。9月11日，黃某被上海市無線電管理局工作人員當(dāng)場(chǎng)查處，并作出了行政處罰沒收了相關(guān)設(shè)備。同年10月初，郝某繼續(xù)雇傭黃某采用上述方法為特賣會(huì)做廣告宣傳。中國(guó)移動(dòng)上海公司經(jīng)測(cè)算僅2013年10月10日至11日，郝某伙同黃某使用“偽基站”設(shè)備，造成周邊用戶通信中斷約14萬人次。

　　審理該案時(shí)，控辯雙方對(duì)于涉嫌的罪名破壞公用電信設(shè)施罪擾亂無線電通訊管理秩序罪進(jìn)行了激烈的辯論。

　　三、定罪問題分析

　　由上述案例可知，對(duì)于利用“偽基站”發(fā)送信息這一新型犯罪，在定罪上具有一定的爭(zhēng)議性。面對(duì)司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為對(duì)此種行為的規(guī)制具體可分為三個(gè)階段。

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　　對(duì)于非法使用“偽基站”設(shè)備擾亂公共秩序，侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，情節(jié)較輕，尚不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成違反治安管理行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《中華人民共和國(guó)無線電管理?xiàng)l例》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行行政處罰。因此，對(duì)于違法情節(jié)較輕尚不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，可以依法給予行政處罰。在上述案例中，郝某和黃某的初犯行為就是受到上海市無線電管理局的行政處罰。

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　　我國(guó)刑法第二百八十八條第一款規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)（站），或者擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的，除以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。第二款規(guī)定，單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。由此可知，對(duì)于經(jīng)責(zé)令停止使用后依舊繼續(xù)違法但其行為危害尚未達(dá)到“危害公共安全的”程度的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照擾亂無線電通訊管理秩序罪給予定罪處罰。

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　　利用“偽基站”發(fā)送信息犯罪會(huì)在擾亂無線電通訊管理秩序罪與破壞公用電信設(shè)施罪之間產(chǎn)生競(jìng)合。根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國(guó)家安全部關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（公通字﹝2014﹞13號(hào)）規(guī)定：非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任；同時(shí)構(gòu)成虛假?gòu)V告罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。而根據(jù)《刑法》第一百二十四條第一款之規(guī)定，觸犯本罪的最低刑期為三年以上有期徒刑，其處罰力度明顯大于擾亂無線電通訊管理秩序罪，由此可見，當(dāng)兩罪發(fā)生競(jìng)合時(shí)應(yīng)按破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰。

　　對(duì)利用“偽基站”發(fā)送信息按破壞公用電信設(shè)施罪進(jìn)行定罪處罰需認(rèn)清以下兩個(gè)個(gè)問題：

　　第一是準(zhǔn)確理解定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。刑法第一百二十四條的規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，對(duì)破壞公用電信設(shè)施犯罪沒有明確具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，容易導(dǎo)致定罪量刑的尺度不一或無法定罪。在此需要參照最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該《解釋》對(duì)“危害公共安全的”以及“造成嚴(yán)重后果”都有明確的規(guī)定，對(duì)符合該《解釋》規(guī)定條件的則屬于刑法第一百二十四條規(guī)定的破壞公用電信設(shè)施罪，不符合的則按其他罪名或不作犯罪處理。

　　第二是準(zhǔn)確理解“破壞”二字在破壞公用電信設(shè)施罪中的含義。“破壞”不僅僅是傳統(tǒng)意義上的物理性毀壞手段，如砍斷通訊電纜、鋸斷通訊電線，應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行理解和解釋�！皞位尽卑l(fā)送信息，雖然并沒有對(duì)電信設(shè)施造成物理上的破壞，但是卻干擾了正在使用的公用電信設(shè)施的功能，客觀上導(dǎo)致了正在使用的公用電信設(shè)施無法正常運(yùn)行和工作，其直接危害結(jié)果是危害了公共安全。

　　（作者系東麗區(qū)人民檢察院反貪局偵查二科干部）