前不久，張維迎教授發(fā)表了《經(jīng)濟(jì)學(xué)的壟斷概念是錯(cuò)誤的 反的是真競爭》一文，言辭激烈，卻發(fā)人深思。

　　從美國1890年頒布《謝爾曼法》至今，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界對反壟斷法的批判就一直沒有停止過，對反壟斷司法案件言辭犀利的諷刺、挖苦和批判不絕于耳，多數(shù)聲音指向法官在司法適用中的笨拙與無知，也有學(xué)者直接挑戰(zhàn)這部法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)。由此看來，張維迎教授發(fā)表上述言論，值得重視，卻又沒有什么大驚小怪的。批判歸批判，挖苦歸挖苦，迄今為止，所有推行市場經(jīng)濟(jì)的國家?guī)缀醵碱C布和實(shí)施著反壟斷法，沒有任何跡象表明這一法律行將終結(jié)。相反，一個(gè)意想不到的后果是，高度的批判市場反倒催生了更為繁榮的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，反壟斷法成為經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)學(xué)科交叉富有成效的一個(gè)方面，不管是經(jīng)濟(jì)學(xué)諾貝爾獎(jiǎng)獲得者薩繆爾森，還是學(xué)富五車的著名大法官波斯納對此都有極高的評價(jià)。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的種種質(zhì)疑，涉及面廣，專業(yè)性強(qiáng)，卻多多少少與反壟斷法的一個(gè)特點(diǎn)有關(guān)，那就是法律的模糊性和不確定性，“壟斷”、“競爭”、“市場優(yōu)勢”、“支配地位”、“濫用”，諸如此類的語匯，沒有明確的定義和邊界，在外人看來對其把握和判斷無異于瞎子摸象，缺乏起碼的穩(wěn)定性和可預(yù)期性——而這些品質(zhì)，恰好是法律制度必須具備的固有“基因”。

　　圍繞反壟斷法呈現(xiàn)出來的模糊性和不確定性，是所有法律所共同遇到的困境。商標(biāo)法中的“顯著性”、“知名度”、“混淆”、“淡化”，著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”、“思想”、“表達(dá)”、“合理使用”，莫不如此，都是抽象無比、寬泛無邊的模糊詞。與反壟斷法不同的是，這些領(lǐng)域的司法實(shí)踐，盡管也飽受學(xué)界的批判和質(zhì)疑，但是，整體較為溫和，至少?zèng)]有人會(huì)提出，上述概念由于缺乏明確的定義，是武斷的，進(jìn)而認(rèn)為它們是荒唐的法律。法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界對反壟斷法的反應(yīng)更為敏感、尖銳而強(qiáng)烈，或許與這一法律的地位被“捧得”太高有關(guān)，有人將其視為是“自由企業(yè)的大憲章”、“市場經(jīng)濟(jì)的基石”，當(dāng)然，也與這些案件對經(jīng)濟(jì)生活和利益格局的影響更為深遠(yuǎn)分不開。

　　法律的模糊性和不確定性，并不能成為法律正當(dāng)性危機(jī)的根源，也不是法院拒絕裁判的理由。否則，所有的法律都將失去正當(dāng)性而終結(jié)，所有的法院都會(huì)關(guān)門歇業(yè)。原因在于，所有知識(shí)都具有固有的不確定性，科學(xué)、制度、案件事實(shí)真相莫不如此，法律亦然，這是人類社會(huì)揮之不去的現(xiàn)實(shí)困境，羅素即指出：“概然性是生活的指南”。面對不確定性，我們不能寄望于尋求被簡化了的真理性知識(shí)，企圖以消除制度的方式去克服知識(shí)的“構(gòu)造性無知”，通過復(fù)雜性的簡化以回避法律條文的不確定性，都不是一種建設(shè)性的選擇。當(dāng)然，將繁雜的經(jīng)濟(jì)技術(shù)與法律問題，僅僅托付給同樣面臨構(gòu)造性無知的法官，注定就充滿了風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)，更加不是一個(gè)好的選擇。

　　法律的不確定性不是一個(gè)問題，真正的問題是如何去緩解和克服不確定性。正如消費(fèi)者福利不能簡單以獲取商品的具體價(jià)格去度量，而要觀察該價(jià)格是否經(jīng)由市場競爭機(jī)制所產(chǎn)生，同樣，案件公正性的判斷，在很大程度上并非尋求特定結(jié)果的完美精確度，而在于輸出這一裁判結(jié)果的程序機(jī)制是否正當(dāng)而有保障�？朔刹淮_定性最為強(qiáng)大力量源于司法知識(shí)的運(yùn)用程序和發(fā)現(xiàn)機(jī)制，司法的公正性保障并非來自法律條文和證據(jù)的確切性，而是來自競爭的思想市場。司法程序在很大意義上是一個(gè)微縮的思想競爭市場，知識(shí)在高度對抗中提出、發(fā)現(xiàn)、糾錯(cuò)、驗(yàn)證和選擇，律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、技術(shù)專家、統(tǒng)計(jì)學(xué)家、評估機(jī)構(gòu)、鑒定人員等各種專業(yè)人士和輔助人員參與其中，不同的專業(yè)知識(shí)參與論證，不同的利益訴求得以表達(dá)。這種廣泛而深入的論辯，實(shí)質(zhì)上是人類面臨知識(shí)構(gòu)造性無知的困境中，以一種民主敘事的方式去獲得決策的正當(dāng)性選擇，以最大可能性地避免法官自我正當(dāng)化的知識(shí)局限和恣意行為，同時(shí)又能確保裁判結(jié)果的精確性和嚴(yán)謹(jǐn)性，以贏得社會(huì)更為廣泛的認(rèn)同和尊重。當(dāng)然，這種程序機(jī)制始終無法發(fā)現(xiàn)一個(gè)絕對正確的真理，以唯一正解的方式宣判，它確是人類有限理性的處境中最佳的選擇。

　　將司法裁判的正當(dāng)性結(jié)果以公開論證的發(fā)現(xiàn)程序去尋求時(shí)，法院獲得了自身的知識(shí)優(yōu)勢，訴訟體制是一套司法知識(shí)的發(fā)現(xiàn)、生成和累積機(jī)制，這是克服法律不確定性的重要手段。開放性的對話協(xié)商機(jī)制，使法官獲得了不斷更新增長知識(shí)的能力；這種能力決定了即使是法官并不擅長特定地域的專業(yè)知識(shí)，也具有判斷哪一方的知識(shí)更具說服力的能力。法官經(jīng)過長期的專業(yè)化訓(xùn)練，日復(fù)一日地處理案件，細(xì)節(jié)性知識(shí)深入而廣泛的累積，催生了知識(shí)自動(dòng)化處理的職業(yè)自覺，那些一般的外人看來并不具備通透性的隱性知識(shí)，在法官那里獲得了制度的確定性。直接個(gè)案的不斷積累、傳播、學(xué)習(xí)、模仿和借鑒，經(jīng)驗(yàn)知識(shí)獲得了連貫性和未來性，這是制度確定性和可預(yù)期性的重要保障。

　　法律具有固有的不確定性，這種不確定性需要司法去修復(fù)、填補(bǔ)和勾連。在很大意義上，司法審判是一個(gè)大熔爐，法律確定性之保障是在競爭的思想市場中鍛造的，法官只不過是這一思想產(chǎn)品的發(fā)現(xiàn)者和表達(dá)者。

　�。ㄗ髡呦抵猩酱髮W(xué)法學(xué)院教授）