陳景輝

　　當案例指導制度本身僅僅是某種構想的時候，理論上的爭議就已經(jīng)出現(xiàn)了。反對者往往從質(zhì)疑指導性案例的效力入手，并結合中國實在法體系的成文法性質(zhì)，來說明它難以與我國的成文法體系保持一致。支持者卻會強調(diào)案例指導制度具備的諸如能夠彌補實在法體系之不足、有效拘束法官的自由裁量、節(jié)約司法成本等優(yōu)勢。不過，無論我們怎樣看待案例指導制度，“統(tǒng)一法律適用”都將是其最為明顯的優(yōu)點，這是一個就連該制度的反對者都無法忽視的優(yōu)點�！度嗣穹ㄔ旱诙䝼�五年改革綱要（2004－2008）》中更是明確指出：案例指導制度的作用，就在于“統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等”。所以，將統(tǒng)一法律適用或者同案同判視為其首要目標當無疑問。

　　問題在于：僅就這一目標而言，依據(jù)案例指導制度制作出來的指導性案例與普通的個案裁判之間真的存在區(qū)別嗎？換言之，如果個案裁判與指導性案例的目標是一致的，那么案例指導制度就缺乏充足的存在依據(jù)。盡管在事實上該制度可能正在發(fā)揮著多重功能，但統(tǒng)一法律適用或者同案同判就無法被視為其首要的目標，該制度就得尋找新的目標并圍繞它進行重新的制度設計。

　　在人們的直覺當中，案件裁判的功能就是為了解決特定當事人之間的糾紛。從整體的觀點看，糾紛不僅僅意味著個別主體之間的權利沖突問題，而且還應當被視為個別化的社會分裂現(xiàn)象。如果不能有效加以解決，那么糾紛累積之后的最終結果將是整體性的社會瓦解。因此任何良好的社會均需要發(fā)展出一整套糾紛解決機制，而法律正是這套糾紛解決機制的最后防線。這表明，如果司法裁判不能最終解決糾紛，就會為社會埋下分裂的種子。由此可見，通過糾紛解決進而阻止社會分裂是案件裁判的功能。

　　然而，這并非案件裁判的唯一功能。就實在法體系而言，無論它是以法條還是判例的方式呈現(xiàn)出來，裁判者在特定問題中適用這套標準的具體舉措，都沒有為這套制度所完全規(guī)定或載明，這既是不可能的，也是不必要的。之所以說是不可能的，是因為制度設計者無法詳盡地推測出社會將會發(fā)生的每個具體問題的具體情形；之所以說是不必要的，是因為即使他們有能力來實現(xiàn)這一目標，但是法律體系也將因此變得極為復雜和冗長。這樣一來，裁判者在具體問題上的判斷就變得無法回避。裁判者的這種判斷，就是法律的具體化過程。在此過程中，裁判者將那個抽象的或者不太清楚的法律標準給予明確的界定。就此而言，個案裁判還具備健全和發(fā)展法律體系的功能，而不只是機械式地簡單適用法律。

　　不過，上述兩個方面并不是個案裁判最重要的功能，其最關鍵的反而應當是個案裁判的雙重例示效果。一方面，對裁判者而言，由于法律的具體化過程中必然伴隨著裁判者個人的判斷，這個自由裁量的空間給了裁判者運用自身偏好的機會，依法裁判的基本原則可能因此而被放棄。為了避免裁判者以自身偏好取代法律上的判斷，在出現(xiàn)判斷余地的時候，就要求裁判者應當尊重既有的案件裁判結果，這在拘束自由裁量的同時，也體現(xiàn)了裁判者的集體法律共識。由此而言，任何個案裁判都必然是面向過去、著眼未來的。另一方面，對社會民眾而言，任何的個案裁判都在將抽象的法律具體化的同時，向民眾表明了他們未來應當遵守的具體公共行為準則是什么、裁判者將如何處理他們可能卷入的同類糾紛，因此個案裁判給了社會民眾相應的受保護的合理期待。所以，個案裁判絕不是發(fā)生在裁判者與當事人之間的私人判斷，由于它是用來顯現(xiàn)公共行為的準則，所以一定是某種程度的公共判斷。如果用一句話來總結個案裁判的雙重例示效果，這必然就是同案同判。

　　以上這些討論有助于解釋一個常見的現(xiàn)象：為什么社會民眾會對他人的案件裁判高度關注？即使民眾一開始可能只是因為獵奇而產(chǎn)生了關注案件裁判的最初沖動，但他們很快就會發(fā)現(xiàn)旁觀者和參與者的身份是可以輕易倒轉(zhuǎn)的，“觀察者”的中立姿態(tài)無法始終保持，他們隨之也就有了發(fā)表意見和看法的基本理由。這是因為：個案裁判兼具解決糾紛、明晰法律以及指明行為標準的三重功能，尤其是后一功能能給予社會公眾身臨其境、感同身受的自我代入，這使得其有強烈意愿針對特定爭議案件的裁判發(fā)表意見、激烈批評那些明顯不公的案件裁判。

　　一旦認識到個案裁判所肩負的三重功能，那么案例指導制度似乎就找到了充足的存在基礎，在支持者看來，案例指導制度正是以制度化的方式強調(diào)了個案裁判的后兩項功能。然而，真實的情形可能未必如此，理由至少有三個：

　　首先，上述功能是每一個案件裁判均需要發(fā)揮的，而不只是依據(jù)該制度被制作出來的指導性案例所單獨擁有的。如果無論是否被制作為指導性案例，個案裁判的功能都沒有變化，那么案例指導制度在理論上就是冗余的。一個可能的反駁理由是，在案例指導制度的初步實踐時期，指導性案例公布過少才會出現(xiàn)這樣的缺陷，一旦指導性案例豐富到每個具體的法律領域，那么就形同每一個案件裁判所發(fā)揮的功能了。但是這仍然是不對等的回應，即使情形果真如此，冗余論的批評仍然沒有回應，因為不可能將每一個案件裁判均制作成指導性案例。

　　其次，案例指導制度還將會導致法律僵化的問題。司法實踐證明：越滿足拘束自由裁量的要求，法律僵化的可能性就越大；法體系越有彈性、越不僵化，法律的可預測性就越低。裁判理論的重要問題之一，就在于如何平衡這兩者之間的關系，任何只做單方面追求的做法，都顯得過分簡單粗暴。案例指導制度的全面展開，在將未來可能的糾紛嚴格受制于過去生效判決的做法，在拘束自由裁量、實現(xiàn)法律可預測性的同時，勢必導致法體系逐漸趨于僵化，最終將會喪失有效因應社會變化的可能。

　　最后，以制度化的方式將未來的案件系于過去判決的案例指導制度，還存在著嚴重的法律風險。在未有該制度的時候，由于個案裁判所肩負的三重功能，要求處理未來糾紛的裁判者需要考慮既有的生效判決，所以理論上通常將個案裁判視為非正式的法律淵源。非正式法源的定位表明，既有的個案裁判通常并不扮演案件裁判的理由和根據(jù)，只有當不存在正式法律淵源的時候，裁判者才“可以”將生效的判決當作裁判的依據(jù)。然而，一旦以制度化的方式要求“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”（《關于案例指導工作的規(guī)定》的第7條），或者要求“嚴格參照指導性案例審理好類似案件”（《最高人民法院關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》），那么指導性案例實際上扮演的就是正式法律淵源的角色。然而，問題在于，在規(guī)定了我國正式法律淵源具體類型的《立法法》這個憲法性文件中，并未給案例指導制度以存在的空間。所以，案例指導制度存在著違憲的可能性。

　　如果用一句話來總結：案例指導制度的設計者，可能過分重視了同案同判這個價值，而忽視了與司法裁判相關的其他重要價值——依法裁判、司法公正、司法的公開性，等等。僅以司法公正為例，雖然同案同判多數(shù)情況之下有助于司法公正，但有時候最公正的裁判反而是應當背離過去既有判決的。

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