張建偉

　　例、案例和判例

　　我國舊時有著以成文法為主導、判例為補充的傳統(tǒng)。判例的主要功能是補充制定法的不足，使制定法具體化。在一些朝代，判例由朝廷修訂、編纂、公布，成為官方辦案的準則。楊鴻烈先生曾云：我國古代“律文之外，尚有許多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文……譬如嘉慶《續(xù)修大清會典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無正條者得比而科焉，’便即一面承認科比之原則，一面承認例之效力高于律文”。

　　民國法律之外，也有例。北京大理院和國民政府最高法院的判例曾一度具有約束全國法院的效力，成為法律的重要淵源之一。當時有學者指出：“如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現(xiàn)時法律尚未完備之際，或足以彌補刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也�！辈贿^，后來的判例只是相對判例而非絕對判例，下級法院不必絕對遵守。

　　中華人民共和國成立后，在成文法典不完備時期，司法審判主要依據(jù)民事、刑事等方面的政策進行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。改革開放以來，我國制定了大量法律，為了彌補成文法之不足，最高人民法院于1985年創(chuàng)設《最高人民法院公報》，刊登涉及刑事、民事、經(jīng)濟、行政等各個方面案例，將之作為“最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”。此外，最高人民法院從1991年開始組織法官和法學者編輯出版《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》。但這些案例沒有法律約束力，這也就說明中國目前并無法源意義上的判例。

　　判例亦即先例，在英美法系國家，指的是“法庭作出的被引用為裁決同類事實的權威的判決或者決定……普通法是‘由先例到先例不斷擴大’而發(fā)展起來的。原初的先例是產(chǎn)生和適用一項新規(guī)則的判例；宣告的先例僅僅是適用已經(jīng)存在了的法律規(guī)則的判例。權威判例是有約束力、必須被遵循的判例；有說服力的先例是不必被遵循、但值得考慮的判例”。

　　結合上述定義，可以發(fā)現(xiàn)，我國迄今為止公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發(fā)布的破壞軍婚罪的四則案例外，并不是權威意義上的判例。而且，該四則案例，實際上是最高人民法院發(fā)布案例時作為說明的通知（即《印發(fā)〈關于破壞軍人婚姻罪的四個案例〉的通知》）——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例以約束力，而并非這些案例本身固有。

　　指導性案例的功能定位和實際約束力

　　對于是否應在我國司法中確立判例制度，學術界目前存在較大分歧：贊成者提出，建立判例制度，首先要承認判例是法的淵源，而且還應賦予某些判例以拘束力。反對者認為判例在我國審判實際中應限于指導性作用，其理由是，我國的制定法體制基于立法權與司法權的嚴明劃分，法院不應代行立法功能，而且，賦予指導性案例以拘束力將會導致法律適用的僵化，束縛法官在適用法律中的積極作用，況且判例卷帙浩繁、高深莫測，也非一般人所能掌握。

　　應當說，案例指導制度是對學術界討論的實踐性回應。就已頒布的文件看，最高人民法院和最高人民檢察院均將指導性案例的功能定位為“指導”，以“指導”一詞定位“案例”的作用，是向真正的判例制度試探著邁出的一小步。

　　案例指導制度強調(diào)案例的指導性而非約束性，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　其一，案例既非法律，也非司法解釋，對于同類案件不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現(xiàn)有法律基礎上樹立起正確適用法律的“樣板”。

　　其二，否定法官造法功能。我國司法實務工作者和法學者大多認同約翰·亨利·梅利曼在《大陸法系》一書中的觀點：“法官只能在其嚴格的審判權限內(nèi)解釋和適用這些‘法律’，它們的理論上的假設是：無論法官遇到什么案件，他都能從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定，無論這些規(guī)定是來自于法律、法規(guī)或具有法律意義的習慣。法官在審判案件時不得把法學家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用。”

　　其三，就具體案件作出處理，并不試圖通過一個“案例”創(chuàng)立一項法律原則或者規(guī)則。

　　其四，指導性案例的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判或者處理。其方法乃是以某一判例為標準，當正在處理的案件事實與作為該判例的判決基礎的事實相似時，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。

　　但值得注意的是，盡管“案例指導制度”強調(diào)“案例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但并不意味著它們在司法實踐中不會發(fā)揮事實上的約束力。發(fā)布這些指導性“案例”的最高人民法院、最高人民檢察院顯然傾向于不允許不同的裁判或者處理結果娩出，違背指導性案例進行裁判的法院、檢察院之上級法院、檢察院有可能因未予參照指導性案例而撤銷原判或者推翻原處理決定。由此形成的約束力，為隱含的約束力。

　　法律解釋權下放與判例制度的前景

　　我國的司法人員遇到法律上稍顯曖昧、需要解釋的問題，往往依靠上級司法機關給出明確說法，特別是最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋屬于理性立法模式，地方某一級法院、檢察院的司法人員在遇到法律規(guī)定不明確的情形時，由其所在法院、檢察院層報到最高人民法院、最高人民檢察院。需要書面解釋的，最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)過研究，擬出批復，征求相關機關意見后以自己名義或者與相關機關聯(lián)合下發(fā)書面解釋。這種過程與立法相似。正式法律解釋權過分收縮（只由最高司法機關解釋）和理性立法的解釋模式，使我國司法活動的判例難以發(fā)達起來。

　　法律的解釋是否應局限于理性立法模式？法官應否具有解釋法律的權力？許多國家對此持肯定態(tài)度。當然，這種解釋不是隨意和專斷的，解釋是否成立，可以通過當事人的上訴（在我國還包括檢察院的抗訴）而提請上級法院進行審查，甚至最高人民法院就此作出裁決。筆者認為，由法官解釋法律比理性立法模式要靈活得多。試想，如果法官各自對自己承審的案件涉及的法律適用問題進行解釋，當這種解釋產(chǎn)生爭議時由上級法院通過事實審、法律審進行裁判，維持該解釋或者重新作出解釋，則判例將由此形成，許多案件不必層報最高人民法院，提高了司法效率。

　　是故，我國判例的實質(zhì)問題，不在于通過判例對法官的判斷嚴加約束，恰恰相反，應當破除對法官在適用法律上的羈絆，通過訴訟機制本身和法律價值理念來解決所謂司法中“合法的不公”等問題。要建立判例制度，應當從法律解釋權下放給法官開始，而不是從加強對法官的羈束開始。

　　筆者認為，在我國建立判例制度，有以下三條路徑可供選擇：

　　其一，公布案例以供借鑒。“案例”只具有指導意義，沒有約束力。

　　其二，賦予判例以解釋法律的功能，使其成為具有約束力的司法解釋的一種形式。下級法院的法官直接根據(jù)自己對法律的誠摯的理解作出判決，增設法律審，由上級法院——特別是最高法院——就具體案件作出裁決，該判例與司法解釋一樣可以成為法律淵源（但該解釋只能澄清法律不明確的內(nèi)容，不能代行立法功能）。

　　其三，確立判例法制度。法官不僅解釋法律的內(nèi)涵，而且可以通過判例創(chuàng)制新的法律原則和一般性規(guī)則（即法官造法）。

　　上述三條路徑，第二條也許最佳。第一條路徑難以取得實效，而第三條路徑可能形成司法專橫。因此，第二條路徑應當成為我國判例制度的前景。

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