胡云騰

　　案例是由法院的生效裁判累積而成的司法資源，對于完善立法、發(fā)展理論和指導(dǎo)司法具有重要價值。我國法院歷來重視通過案例總結(jié)審判經(jīng)驗，指導(dǎo)審判工作。改革開放以來，隨著法律法規(guī)的日益增多，案件糾紛層出不窮，各級法院、有關(guān)部門和專家學(xué)者編選的案例不斷涌現(xiàn)，這些案例對于促進立法和指導(dǎo)司法，宣傳法治精神和豐富教學(xué)科研活動發(fā)揮了重要作用。與此同時，案例的編選和發(fā)布也出現(xiàn)了魚龍混雜、權(quán)威性不高、效力不明等問題，急需建立統(tǒng)一的、具有中國特色的案例指導(dǎo)制度。

　　2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），對指導(dǎo)性案例的編選條件、編選程序、指導(dǎo)價值和參照適用等作了原則規(guī)定。截止到2013年9月，最高人民法院審判委員會討論通過并公開發(fā)布了4批16個指導(dǎo)性案例。另外，最高人民法院正在對《規(guī)定》出臺之前《最高人民法院公報》刊登的案例逐一進行甄別，凡符合指導(dǎo)性案例條件的，提請最高人民法院審判委員會討論通過后，將按照指導(dǎo)性案例重新發(fā)布。

　　案例指導(dǎo)制度建立以來，社會各界總體上是肯定和支持的，但也存在發(fā)布數(shù)量不多、為人所知甚少、社會影響不大等問題。筆者擬從實踐的角度談幾點認識。

　　關(guān)于指導(dǎo)性案例與其他案例的區(qū)別

　　最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，是解釋法律的一種方式，也是法律適用的一種方式，還是指導(dǎo)全國法院工作的重要方式。因而，根據(jù)《規(guī)定》的要求而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，不僅不同于以往任何單位和部門發(fā)布的案例，也與最高人民法院以往發(fā)布或刊發(fā)的各類案例不同。

　　一是名稱不同。指導(dǎo)性案例是規(guī)范用語，只有符合《規(guī)定》要求并按照《規(guī)定》程序發(fā)布的案例才能稱之為指導(dǎo)性案例。

　　二是編選的程序不同。指導(dǎo)性案例通過原審人民法院逐級向最高人民法院推薦，由最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室編選。入選的案例須征求最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及專家學(xué)者的意見，提請最高人民法院審判委員會討論通過，并以“法例”的文號發(fā)布。高級人民法院可以發(fā)布具有典型或者指導(dǎo)意義的“參考性案例”，但不得稱之為“指導(dǎo)案例”或者“指導(dǎo)性案例”，且不得在裁判文書中引用。另外，中基層人民法院，也可以編選典型案例材料供法官學(xué)習(xí)研究借鑒，原則上不得發(fā)布參考性案例。

　　三是指導(dǎo)效力不同。指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點，是從指導(dǎo)性案例中抽象出來并指導(dǎo)類似案件審判的裁判規(guī)則，全國法院在審判類似案件時都應(yīng)當(dāng)參照，同時可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。而其他案例均沒有這樣的效力，也不得在裁判文書中加以引用。

　　關(guān)于法官審判案件時如何參照指導(dǎo)性案例

　　如何參照好指導(dǎo)性案例，要注意以下幾個問題：

　　一要準確把握指導(dǎo)性案例中“裁判要點”所歸納的裁判規(guī)則，不得超越裁判要點的指導(dǎo)范圍借題發(fā)揮。這是我國案例指導(dǎo)制度與英美法系國家實行的判例制度的重大區(qū)別。在實行判例制度的國家，一個裁判文書一經(jīng)公布就可能成為判例，而且整個裁判文書都是判例，判例中的裁判規(guī)則不是法院確定的，而是法官、律師、當(dāng)事人或?qū)＜覍W(xué)者，從判例中研究、分析、發(fā)揮出來的。所以，判例的裁判規(guī)則或者指導(dǎo)要點，不是法院限定的，而是社會發(fā)掘的。我國指導(dǎo)性案例的裁判要點即指導(dǎo)要點，則是最高人民法院審判委員會確定的，任何法院或個人都不得超越或者突破最高人民法院確定的裁判要點。這主要是出于保持解釋和適用法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性的需要。

　　二要切實把握準“類似案件”。指導(dǎo)性案例只有在審理類似案件時才可以參照。“類似案件”不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似。例如，根據(jù)刑法第347條的規(guī)定，運輸毒品與販賣毒品的定罪量刑適用相同的數(shù)量標準，但這兩種行為的社會危害性差別很大，行為人獲取非法利益的差別也極大。所以在司法實踐中，對運輸毒品定罪量刑的標準特別是判處死刑的標準，要高于販賣毒品罪的標準。當(dāng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例涉及的是運輸毒品罪的定罪量刑標準時，審理販賣毒品案件時就不得參照運輸毒品罪的標準定罪量刑。

　　三要參照指導(dǎo)性案例確定的裁判規(guī)則或者價值精神。所謂參照，不是參照指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果，而是參照其精神實質(zhì)。參照也不同于引用，只要類似案件的裁判符合指導(dǎo)性案例的裁判要點和價值精神，不必非在裁判文書中引用某個指導(dǎo)性案例不可。但是，如果當(dāng)事人或者律師在訴訟活動中明確要求法院參照某個指導(dǎo)性案例，那么，法官在裁判文書的說理中就必須回應(yīng)是否應(yīng)當(dāng)參照這個指導(dǎo)性案例，并且要說明參照或者不參照的理由。

　　關(guān)于案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)問題

　　案例指導(dǎo)制度實施以來，雖然取得了一定成績，但總體上看，這項工作開展得尚不理想，面臨的實際問題和挑戰(zhàn)主要包括：

　　一是指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系問題。指導(dǎo)性案例不是司法解釋，這是大家一致的看法。但是，指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則畢竟是對法律的一種解釋，所以，對于哪些問題由司法解釋解決，哪些問題由指導(dǎo)性案例解決，目前還沒有明確的界限。筆者認為，指導(dǎo)性案例對法律的解釋可以多突破一點，體現(xiàn)司法能動和探索的精神，國外的判例也是這樣做的。

　　二是指導(dǎo)性案例的把握尺度問題。指導(dǎo)性案例必須是有爭議的案例，但多大爭議尺度的案例能夠作為指導(dǎo)性案例，尚沒有形成明確的標準。目前看，最高人民法院通過的指導(dǎo)性案例，主要以穩(wěn)妥為主，對法律基本沒有突破，所以也有人戲稱為“啞炮”。筆者認為，指導(dǎo)性案例應(yīng)選擇社會各界關(guān)注的案例，發(fā)布后讓公民從中獲得認識和體會，爭議應(yīng)當(dāng)大一些，影響應(yīng)當(dāng)大一些。

　　三是指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用如何理解。下級法院最關(guān)心的是指導(dǎo)性案例能否作為裁判依據(jù)，以及應(yīng)當(dāng)參照但法官沒有參照的情況下，是否可以引起撤銷原判甚至改判等。筆者認為，由于指導(dǎo)性案例是適用法律最恰當(dāng)?shù)陌咐�，違背指導(dǎo)性案例裁判要點的裁判，必然違背指導(dǎo)性案例所適用的法律，因此，有可能導(dǎo)致撤銷原判甚至改判。

　　四是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例多一點好還是少一點好的問題。就目前而言，多數(shù)人認為數(shù)量偏少，筆者也持同樣看法。我認為，由于指導(dǎo)性案例的針對性較強，且發(fā)布程序相對簡單，因此最高人民法院每年發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其數(shù)量至少不應(yīng)低于司法解釋的數(shù)量。

　　（作者單位：最高人民法院研究室）