這次臥底事件，是否能用“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”作為記者不構(gòu)成違法的抗辯理由，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)做出。但此事件的確是深化我國刑法“正當(dāng)業(yè)務(wù)”理論的一個契機(jī)

　　有媒體記者假冒“替考槍手”進(jìn)行臥底調(diào)查，揭發(fā)出江西省高考舞弊的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，成為今年高考頭一天的最大話題。

　　不過，這則新聞也引發(fā)了媒體界、法律界的激辯：記者直接進(jìn)考場“替考”，以這種違法的方式來“調(diào)查”是否違法？記者暗訪能否成為免責(zé)理由？更有人認(rèn)為，記者用自己“替考”的方式去揭露高考舞弊，本身是“以暴制暴”，將會開出一朵“毒樹之花”。

　　“臥底調(diào)查”是否必然構(gòu)成違法呢？應(yīng)該說，如今法學(xué)理論已經(jīng)相當(dāng)豐富、成熟，可以充分涵蓋很多特殊情況，并不是一些人以為的那么機(jī)械、那么“法不容情”。

　　先舉一個例子，殺人犯法，眾所周知，但，法警執(zhí)行死刑算不算犯法？這不是“抬杠”，而是要引進(jìn)刑法理論中“違法阻卻性事由”的概念。它又稱“排除違法性事由”，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)際上沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構(gòu)成。

　　“違法阻卻性事由”，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、受害人承諾等等。作為“違法阻卻性事由”之一的“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”，指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。大陸法系的刑法理論中，一般認(rèn)為“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”主要包括，醫(yī)療行為、律師的辯護(hù)、新聞報(bào)道、體育競技4種類型。而我國司法界對于“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”的理論研究、實(shí)踐，還不是特別成熟，但至少醫(yī)療行為、競技體育行為都被公認(rèn)為“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”，構(gòu)成“違法阻卻”。

　　其實(shí)，整個“違法阻卻性事由”的背后，有一個“法益衡量說”的理論作為支撐。當(dāng)不同的法益發(fā)生沖突時，法律要優(yōu)先保護(hù)那些更值得保護(hù)的法益，比如，同樣是生命權(quán)，法律應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)者的生命權(quán)。

　　回到這次臥底事件中，記者的臥底，事實(shí)上是參與了高考舞弊的整個過程，的確有損于“高考管理秩序”；但是這種“損失”并不是嚴(yán)重的，沒造成學(xué)生因?yàn)樘婵级徊还戒浫〉慕Y(jié)果，相反，因?yàn)橛浾叩呐P底調(diào)查，及時曝光了高考舞弊的黑洞，使主管部門及時重視、解決問題，提升了高考的社會公信。兩種法益孰輕孰重，并不難判斷。更何況，依現(xiàn)行的刑法，替考本身并不構(gòu)成犯罪，只是一般的行政違法行為。

　　總之，這次臥底事件，是否能用“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”作為記者不構(gòu)成違法的抗辯理由，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)做出。但此事件的確是深化我國刑法“正當(dāng)業(yè)務(wù)”理論的一個契機(jī)。