馬林諾夫斯基（1884-1942年）：波蘭裔英國(guó)人類學(xué)家，其研究成果成為20世紀(jì)初人類學(xué)和法學(xué)交叉學(xué)科“法律人類學(xué)”的重要文獻(xiàn)。圖為他（左三）與土著人在一起。
文明人與野蠻人的預(yù)設(shè)
在很大程度上，人的形象不僅僅取決于其族群的基因，更是由其所屬的社會(huì)文化決定的。風(fēng)俗和律法是社會(huì)文化的組成部分，不同時(shí)代和地域的風(fēng)俗和律法呈現(xiàn)和塑造了不同的人的形象。在古羅馬法、中世紀(jì)歐洲法、傳統(tǒng)中國(guó)法中，身份地位和社會(huì)角色決定著一個(gè)人的穿著打扮、言行舉止、權(quán)利和義務(wù)。而現(xiàn)代法律制度則預(yù)設(shè)了“理性人”的形象，每個(gè)人皆因具有理性而享有在法律眼中的平等，對(duì)自己的人格和財(cái)產(chǎn)享有排他的支配和控制權(quán)、與另一“理性人”達(dá)成的合意享有視同法律的效力，并應(yīng)當(dāng)為自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。
在經(jīng)濟(jì)生活的層面，現(xiàn)代社會(huì)的“理性人”是斯密揭示的，那個(gè)能夠認(rèn)識(shí)并追求個(gè)體利益最大化，依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式作出選擇的人；在政治生活的層面，“理性人”是韋伯揭示的，那個(gè)嚴(yán)密科層制度中受過專職訓(xùn)練的原子化個(gè)體，以明確的規(guī)則和就事論事的精神，而非人際關(guān)系、倫理道德或其他感性因素行事風(fēng)格的人。從身份到平等、從依賴到自我，從宗教崇拜到理性認(rèn)知，被認(rèn)為是伴隨著世界范圍的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的文明的進(jìn)程。
1914年9月，英國(guó)人類學(xué)家馬林諾夫斯基跟隨英國(guó)人類學(xué)考察隊(duì)遠(yuǎn)赴西太平洋海島，當(dāng)探險(xiǎn)船駛?cè)氚筒紒喰聨變?nèi)亞的海灣，駛?cè)霘埲痰氖橙俗宓墓枢l(xiāng)，他也曾在日記中不無焦慮地寫道，“我感到自己漸漸遠(yuǎn)離了文明，非常沮喪，害怕自己不能完成前面的任務(wù)…”（馬林諾夫斯基：《一本嚴(yán)格意義上的日記》）除了好奇心，一個(gè)現(xiàn)代人可以從對(duì)“野蠻族群”“原始社會(huì)”的研究中得到什么？他在一個(gè)叫特羅布里恩的小島上生活了四年，依靠香煙、友善和對(duì)民族學(xué)工作熱忱，學(xué)會(huì)了土著人的語言并和他們成為朋友，他調(diào)查了土著人風(fēng)俗律法的方方面面，形成了大量對(duì)生活細(xì)節(jié)的記錄和一系列著作。在對(duì)土著人和原始社會(huì)的記述中，馬林諾夫斯基對(duì)西方文化和現(xiàn)代文明的思考不斷地倒映其中，當(dāng)土著人全部社會(huì)文化和心態(tài)情感直接、完整、客觀真實(shí)地在他的記錄、思考和寫作中呈現(xiàn)出來，馬林諾夫斯基在其中發(fā)現(xiàn)了一種普遍的人的心態(tài)，以一種鏡像的方式，那個(gè)理性的、進(jìn)步的、文明的現(xiàn)代人的形象獲得了前所未有的反思。
現(xiàn)代法治中的“經(jīng)濟(jì)人”與土著人對(duì)利益的態(tài)度
現(xiàn)代國(guó)家和制度機(jī)構(gòu)的運(yùn)作，被認(rèn)為建立在一種更為“誠(chéng)實(shí)”的對(duì)人性的看法之上。它可追溯到馬基雅維利在《君主論》中的論斷，對(duì)權(quán)力、名譽(yù)、財(cái)富的追求就是人的本性，而不是古希臘哲學(xué)家們宣揚(yáng)的至善�；舨妓估^而在《利維坦》中指出，在國(guó)家產(chǎn)生之前的“自然狀態(tài)”中，人因自私、野蠻而過著孤獨(dú)、爭(zhēng)斗和不幸的生活�；谌吮芸嗲髽返谋拘裕吳吡χ饔�(guó)施行法律改革，使制度符合功利主義的要求。20世紀(jì)60年代的科斯和卡拉布雷希的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，將邊沁關(guān)于苦樂的細(xì)密的分類簡(jiǎn)化為成本和收益的比較，主張使法律制度的安排實(shí)現(xiàn)最有效率的資源配置。
自私和逐利到底是人與生俱來的本性，還是人在社會(huì)化過程中的產(chǎn)物？這種人性是現(xiàn)代思想家們對(duì)真實(shí)人性的揭示，還是他們同樣受到文化環(huán)境影響對(duì)人性的誤讀？在馬林諾夫斯基對(duì)土著人的觀察記錄中，我們完全看不到現(xiàn)代思想家們預(yù)設(shè)的這種“經(jīng)濟(jì)人”的形象。他們的勞動(dòng)動(dòng)機(jī)不是滿足當(dāng)前的基本的生活需要，也并不受到報(bào)酬或其他現(xiàn)實(shí)利益的支配，他們更為看重的是履行傳統(tǒng)賦予他們的義務(wù)和同族人對(duì)自己評(píng)價(jià)。甘薯種植是特羅布里恩人主要的農(nóng)業(yè)活動(dòng)，非功利的因素體現(xiàn)在勞動(dòng)的各個(gè)階段。他們將園圃清理得干凈整潔，建造漂亮堅(jiān)固的籬笆，只是為了美感；巫術(shù)儀式伴隨和管理著農(nóng)作物生長(zhǎng)的每一節(jié)奏，即便增加了很多額外的工作和看似不必要的禁忌；他們努力工作，不是出于理性利己的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，而只近乎天真地為了欣賞豐收后大自然對(duì)勞動(dòng)的饋贈(zèng)。他們把大個(gè)頭的甘薯涂上顏料，掛在倉(cāng)房外面，將剩下的收成整齊地堆放在甘薯藤架下，供人賞評(píng)，然后將四分之三的部分送給酋長(zhǎng)，送給他的姐妹或母親的丈夫及其家庭。
除了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，海外庫(kù)拉貿(mào)易是特羅布里恩人最為重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。所謂“庫(kù)拉”就是由紅貝殼、白貝殼做成的項(xiàng)鏈和臂鐲，這些看似沒有實(shí)際用途的裝飾物，遵循特定的規(guī)則和巫術(shù)儀式在土著人中間不斷的交換，在兩個(gè)庫(kù)拉伙伴之間、在各個(gè)庫(kù)拉部落之間形成了一種長(zhǎng)期的互換禮物、互換服務(wù)的規(guī)模巨大的伙伴關(guān)系、信用關(guān)系。馬林諾夫斯基指出，庫(kù)拉創(chuàng)造了一種新型的所有權(quán)，它類似獎(jiǎng)品、錦旗、運(yùn)動(dòng)獎(jiǎng)杯…只是因?yàn)閾碛械馁Y格，擁有者就會(huì)感到特別的愉悅；擁有庫(kù)拉也并不是為了占有，而是為了贈(zèng)予，任何人不會(huì)長(zhǎng)期占有任何一件庫(kù)拉寶物，受贈(zèng)者必須在一段時(shí)間后贈(zèng)送等價(jià)的回禮，這些過程都是自愿進(jìn)行的。圍繞海外庫(kù)拉交換，他們聚合在一起建造獨(dú)木舟、舉辦賽舟會(huì)和大型禮儀性的食物分配、舉行啟航前的巫術(shù)儀式、在航海途中形成了很多美麗的神話和傳說。
與庫(kù)拉同時(shí)進(jìn)行的還有附屬性普通貿(mào)易品的交換，這種交換稱為“金瓦利”。庫(kù)拉伙伴之間從來不會(huì)直接進(jìn)行金瓦利類型的交換，雖然這種普通的貿(mào)易交換是必要的，但土著人看不起這種討價(jià)還價(jià)的交往方式，他們會(huì)帶著輕蔑的口吻說，那不過是一場(chǎng)金瓦利而已。
為勞動(dòng)而勞動(dòng)的樂趣，與通過勞動(dòng)獲取利益的樂趣相比，哪一種樂趣更為高級(jí)呢？在交往中使物品成為友誼和榮譽(yù)的載體，與對(duì)物品無休止的生產(chǎn)、占有、購(gòu)買和消費(fèi)相比，哪一種活動(dòng)更為文明呢？然而，這并不意味著在看待利益和價(jià)值的方面，土著人就是現(xiàn)代人的道德楷模。
在農(nóng)業(yè)勞動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)和庫(kù)拉貿(mào)易交換的描述中，馬林諾夫斯基并沒有試圖掩蓋土著人表現(xiàn)出的強(qiáng)烈的虛榮和嫉妒心理。雖然特羅布里恩人的生活中充滿了經(jīng)常性的贈(zèng)予和交換，然而馬里諾夫斯基也觀察到，有時(shí)土著人也會(huì)“把多余的東西藏起來，這樣既可以逃避與人分享的責(zé)任，又不會(huì)招致吝嗇的罵名”，“無論是誰，如果他擁有的檳榔或煙草的數(shù)量超過他當(dāng)場(chǎng)能實(shí)際消耗的數(shù)量，就會(huì)被期待將多余的送給別人”。（馬林諾夫斯基：《西太平洋上的航海者》）馬林諾夫斯基分析認(rèn)為，原始人既不是極端的集體主義者，也不是毫無妥協(xié)的個(gè)人主義者，而是兩者的混合。但總的說來，與現(xiàn)代人相比，他們生活的樂趣遠(yuǎn)超越于物品本身和現(xiàn)實(shí)利益，而源于一種精神層面的滿足。
現(xiàn)代社會(huì)的中央集權(quán)與無主權(quán)狀態(tài)下的強(qiáng)制
擁有中央集權(quán)的政府和以強(qiáng)制力為保障的法律，構(gòu)成了現(xiàn)代國(guó)家的核心要素，公民身份取代了基于血緣和地緣對(duì)人的凝聚�；趹椃ㄙx予的權(quán)力，公權(quán)力得以介入私人事務(wù)，制裁違法者。雖然特羅布里恩人并沒有這樣的中央集權(quán)、成文律法，馬林諾夫斯基指出，他們卻是受制于嚴(yán)格的行為和禮貌準(zhǔn)則的土著人。
相比一個(gè)現(xiàn)代人，土著人有更明確在群體中的自我的定位。在園圃種植、建造獨(dú)木舟等集體勞動(dòng)中，他們并沒有事先簽訂契約，明確各自的權(quán)利義務(wù)，然而獨(dú)木舟的所有者、專家、幫手、巫師，每個(gè)人都能夠根據(jù)自己的地位和職責(zé)有條不紊地互相協(xié)作。在大型食物分配這樣的娛樂場(chǎng)合，人們也不會(huì)混雜在一起，雖然沒有明文公告，他們也會(huì)根據(jù)各自的地理分布，聚集在自己的位置上。馬林諾夫斯基指出，實(shí)現(xiàn)這種強(qiáng)凝聚力的，是土著人對(duì)習(xí)俗和傳統(tǒng)的服從，以及彼此之間的互惠和制約，以阻止一個(gè)人做非正當(dāng)之事的心理震懾力。
在《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》一書中，馬林諾夫斯基更強(qiáng)調(diào)了互惠的強(qiáng)制力。以酋長(zhǎng)的特權(quán)與義務(wù)來說，特羅布里恩部落存在社會(huì)等級(jí)，酋長(zhǎng)享有很高的權(quán)威和特權(quán)。當(dāng)他在場(chǎng)時(shí)，平民不敢站得高于他，當(dāng)他坐下時(shí)，沒人敢站著；他可以在臣屬每個(gè)部落娶妻，其妻族和屬民都要向他進(jìn)貢，需要時(shí)為他干活；他也可以通過巫師和親信殺死忤逆的人，雖然他極少這樣做。但無論集體還是個(gè)人，酋長(zhǎng)、上等人還是平民，他們都是按照傳統(tǒng)和習(xí)俗做事，酋長(zhǎng)不過是儀式的主持人和對(duì)外發(fā)言人。雖然他接受了平民的大量供奉，但他也會(huì)通過不同方式把他所有的集中的財(cái)富再送出去，比如資助海外庫(kù)拉這樣大型的貿(mào)易活動(dòng)，在贈(zèng)送和交換中發(fā)揮他的影響力和權(quán)威。在“整體的”贈(zèng)送和交換活動(dòng)中，我們才能理解平民對(duì)酋長(zhǎng)的大量的供奉義務(wù)，看似壓迫、不平等，然而在整個(gè)特羅布里恩的贈(zèng)予和交換制度中，是互惠和平衡的。
彼此之間的互惠和強(qiáng)制，并不必然營(yíng)造土著人的桃源。其中最突出的矛盾是土著人母系制度和父系利益的沖突。根據(jù)母系制度，一名男子的合法繼承人是他姐妹的兒子而不是他親生的兒子，但實(shí)際上，為了兒子，父親會(huì)竭盡全力，甚至犧牲外甥的利益。而且，缺乏中央集權(quán)和明確的統(tǒng)一的法律制度，私人之間的矛盾會(huì)以更為激烈的甚至是犯罪的方式予以解決。馬林諾斯夫斯基講述了這樣一個(gè)令人印象深刻的案件。一個(gè)年輕人和他姨媽的女兒相愛，而這違背了外族通婚的規(guī)定，女孩的另一個(gè)情人得知此事很受傷害，他想用巫術(shù)對(duì)付這個(gè)年輕人，沒有成功，于是當(dāng)眾責(zé)罵，整個(gè)社區(qū)都聽到了這些惡劣的言辭。第二天，這個(gè)受到侮辱的年輕人穿上節(jié)日的盛裝，爬上60英尺高的椰子樹上，大聲為自己辯護(hù)，然后縱身跳下，當(dāng)場(chǎng)死亡。隨后他的族人和情敵的族人之間發(fā)生了激烈的械斗。亂倫雖然是傳統(tǒng)和習(xí)俗的禁忌，但如果沒有公開化，便沒有公權(quán)力的制裁；一旦公開化，法律就會(huì)發(fā)生作用，但制裁和事情最終的解決卻是通過受到指責(zé)的那個(gè)個(gè)人展開的，他通過自我制裁的方式激起他族人的憤怒，去懲罰那個(gè)揭露真相的人。
文化語境中的人與自由
在馬林諾夫斯基對(duì)土著人的講述中，法律是一個(gè)動(dòng)態(tài)的文化現(xiàn)象，融入在部落文化的每一個(gè)方面，部落的結(jié)構(gòu)輪廓、日常生活和行為，以及土著人的精神、心態(tài)和生活對(duì)他的影響。馬林諾夫斯基指出，人的研究不能脫離其文化環(huán)境，人與文化相伴生，因此人不是生而自由的。人所做的和想做的每一件事都被他的家庭、職業(yè)、朋友和其他社會(huì)關(guān)系關(guān)聯(lián)著。即便人可以天馬行空的想象，進(jìn)入“物我兩忘”的境界，然而，這些想象的內(nèi)容也不可能完全超脫他的文化環(huán)境。
人不能生而自由，但人能夠在生活中得到自由。馬林諾夫斯基指出，真正的自由是個(gè)體在群體中的自我實(shí)現(xiàn)，他能夠融入群體，在群體的共同目標(biāo)之下，參與到共同協(xié)作之中并分享勞動(dòng)成果。這種自由也暗含著對(duì)社會(huì)規(guī)則的接受。因此，充分的自由意味著“承擔(dān)責(zé)任、提高技術(shù)水平，并且要付出巨大的努力來工作與自律，同時(shí)能夠從工作成果里得到回報(bào)”。（馬林諾夫斯基：《自由與文明》）
較之土著人的世界，現(xiàn)代社會(huì)并不必然增加了人的自由。大量的人工造物確實(shí)擴(kuò)大了人的自由，擴(kuò)大了人對(duì)自身和環(huán)境的掌控能力。但文化造物的誤用也會(huì)極大的束縛和毀滅自由，比如武器的濫用和組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力濫用。相反，在原始“民主”狀態(tài)下，一個(gè)整合性的機(jī)構(gòu)帶來的是簡(jiǎn)單的文化和全體的參與，馬林諾夫斯基描述說，他們沒有權(quán)力獨(dú)裁、沒有財(cái)富壟斷、沒有精神控制、沒有法律壓迫、沒有教條主義，每一個(gè)部落都以自己的生活方式，擁有自己的宗教信仰并通過自己的經(jīng)濟(jì)發(fā)展來達(dá)到一種和平、平靜的生活。他呼吁人們思考，西方文明的介入和土著人本土民族性的消退，帶給他們的真的是更多的自由嗎？
1936年，中國(guó)學(xué)者費(fèi)孝通留學(xué)英國(guó)，在導(dǎo)師馬林諾夫斯基的指導(dǎo)和啟發(fā)下，通過對(duì)中國(guó)農(nóng)民和農(nóng)村生活的實(shí)地調(diào)查，完成《江村經(jīng)濟(jì)》的博士論文，并提出“文化自覺”的重要命題�！皷|海西海，心同理同”，如馬林諾夫斯基所說，基于人類社會(huì)的共同需要，我們得以理解跨地域的法文化的差異；然而這差異又是如此珍貴，粗暴的同化，留下的只能是無序、困惑和惡意。（本文系北京市社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國(guó)法治三重因素與融合”階段性成果）
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