在資本市場(chǎng)發(fā)展過程中，依法治市極為重要，對(duì)于那些嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益的違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。否則，股東和社會(huì)公眾的知情權(quán)和收益權(quán)等就難以得到有效保障，甚至?xí)�影響到國家金融安全和社�?huì)穩(wěn)定。

　　顧雛軍案是備受社會(huì)各界關(guān)注的涉民營(yíng)企業(yè)人員犯罪案件，如何正確適用法律是該案再審的焦點(diǎn)問題之一。該案共涉及三宗罪，即虛報(bào)注冊(cè)資本罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，挪用資金罪，其中，第二宗罪是涉及股市的犯罪，因而最引人注目。記者就該罪相關(guān)問題采訪了國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)中國分會(huì)名譽(yù)主席、中國刑法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)高銘暄教授。

　　記者：高教授，您好！違規(guī)披露、不披露重要信息罪在司法實(shí)踐中并不多見，請(qǐng)您先給大家介紹一下這個(gè)罪好嗎？

　　高銘暄：這個(gè)罪在立法上經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展變化的過程。1979年我國刑法典頒布之時(shí)，正值改革開放初期，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未建立，對(duì)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一些犯罪包括本案涉及的這個(gè)罪沒有也不可能作出規(guī)定。1995年2月28日，全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中第4條將公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告的行為明確規(guī)定為犯罪。1997年修訂刑法典時(shí)吸收上述規(guī)定，并加以修改補(bǔ)充，形成刑法第161條，最高人民法院、最高人民檢察院將該罪罪名確定為提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪。根據(jù)該條規(guī)定，提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪，是指公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的行為，本罪系結(jié)果犯，要求必須出現(xiàn)“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”的危害后果，才構(gòu)成犯罪。2006年6月29日，全國人大常委會(huì)通過《刑法修正案（六）》，對(duì)刑法第161條進(jìn)行了修改，“兩高”也將罪名相應(yīng)地調(diào)整為違規(guī)披露、不披露重要信息罪。根據(jù)該條的新規(guī)定，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，是指依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。很顯然，此次修改加大了對(duì)該行為的打擊力度，體現(xiàn)了從嚴(yán)的精神。根據(jù)刑法第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，對(duì)顧雛軍等人行為的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)適用修改前的刑法第161條。

　　記者：為什么說科龍電器實(shí)施了提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告的行為？

　　高銘暄：與原審一樣，再審中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定，為摘掉“ST”帽子，科龍電器在2002年至2004年通過開單開票壓貨銷售等方式，夸大經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，虛增當(dāng)年利潤(rùn)，并列入年度財(cái)會(huì)報(bào)告，也就是說，科龍電器提供的2002年至2004年度財(cái)會(huì)報(bào)告含有虛假成分。之所以這么認(rèn)定，主要依據(jù)，一是科龍電器實(shí)施了壓貨銷售行為，科龍電器甚至為此在合肥和武漢成立了兩家公司，其虛假銷售的主觀故意是比較明顯的；二是科龍電器將壓貨銷售收入列入了公司的年度財(cái)會(huì)報(bào)告，懲治上市公司提供內(nèi)容虛假的財(cái)會(huì)報(bào)告行為是我國刑法增設(shè)本罪的初衷，財(cái)會(huì)報(bào)告內(nèi)容虛假是該行為社會(huì)危害性的關(guān)鍵所在；三是科龍電器提供了虛假的財(cái)會(huì)報(bào)告，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是衡量一個(gè)公司經(jīng)營(yíng)狀況的最基礎(chǔ)最重要的依據(jù)，如果股東和社會(huì)公眾獲得的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告內(nèi)容不實(shí)，實(shí)際上是剝奪了股東和社會(huì)公眾對(duì)科龍電器真實(shí)財(cái)務(wù)狀況的知情權(quán)，很容易導(dǎo)致誤判和投資決策錯(cuò)誤，應(yīng)該說，提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告行為的危害后果是顯而易見的。

　　記者：您怎樣看待科龍電器實(shí)施的“壓貨”銷售行為？

　　高銘暄：司法機(jī)關(guān)認(rèn)定科龍電器實(shí)施了提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告行為主要就是基于對(duì)科龍電器的壓貨銷售行為屬于虛假銷售的判斷。據(jù)介紹，在上世紀(jì)九十年代，冰箱、空調(diào)等家電行業(yè)采取的營(yíng)銷模式主要有兩種：第一種模式是“生產(chǎn)商預(yù)收款”，也就是生產(chǎn)商要求經(jīng)銷商淡季打款，到旺季我不但保證供貨，還給你優(yōu)惠，這樣生產(chǎn)企業(yè)就會(huì)收到很多預(yù)付款，實(shí)際上相當(dāng)于流動(dòng)資金，然后拿這些資金去生產(chǎn)，再把生產(chǎn)出來的產(chǎn)品發(fā)給經(jīng)銷商，這種模式當(dāng)時(shí)比較普遍；第二種模式是“生產(chǎn)商壓庫存”，就是把生產(chǎn)出來的東西壓到經(jīng)銷商那里，也就是說，生產(chǎn)商收了經(jīng)銷商的錢，作為今年收入了，也作為今年利潤(rùn)了，但是這個(gè)產(chǎn)品實(shí)際上沒有銷售到消費(fèi)者手中，而是在中間流通領(lǐng)域的庫存之中，這些產(chǎn)品也不可能再大規(guī)模退還給生產(chǎn)商。

　　從科龍電器的“壓貨”銷售情況看，它是開單開票不出庫，也就是開出銷售出庫單、發(fā)票，貨物并沒有實(shí)際發(fā)出，只是封存在公司自身的倉庫里，特別是第二年大部分還作退貨沖銷，不屬于正常合理的營(yíng)銷模式。根據(jù)財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》和《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》等有關(guān)規(guī)定，這些銷售收入具有不確定性，不能在當(dāng)期確認(rèn)收入，如果當(dāng)期確認(rèn)收入，即使第二年沖銷，對(duì)本年度來說，這種銷售收入也是不真實(shí)的。因此，對(duì)科龍電器的“壓貨”銷售模式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種虛假銷售行為，這些虛假銷售的利潤(rùn)也都被列入當(dāng)年的財(cái)會(huì)報(bào)告并公開披露。因此我認(rèn)為，最高人民檢察院的出庭檢察員意見和最高人民法院的再審判決書，均認(rèn)定科龍電器向股東和社會(huì)公眾提供了虛假的年度財(cái)會(huì)報(bào)告，是符合事實(shí)和法律相關(guān)規(guī)定的。

　　記者：既然認(rèn)定顧雛軍等人實(shí)施了提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告行為，為什么還不按犯罪處理？

　　高銘暄：如前所說，科龍電器提供虛假年度財(cái)會(huì)報(bào)告的行為發(fā)生在2002至2004年間，也就是刑法修正案（六）施行之前，案發(fā)后刑法修正案（六）雖已施行，但根據(jù)刑法第12條的規(guī)定，對(duì)科龍公司的行為應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法第161條的規(guī)定進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，即必須造成“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的”危害后果才構(gòu)成犯罪。關(guān)于這一危害后果的具體把握標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用最高人民檢察院、公安部2001年制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2008年制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)被告人有利的規(guī)定，即“造成股東或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上”，或者“致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易”。而顧雛軍案的在案證據(jù)不足以證明其行為“造成股東或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上”，同時(shí)科龍公司因涉嫌違反證券法規(guī)被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查的消息披露后，公司股票雖出現(xiàn)明顯波動(dòng)，但未出現(xiàn)被取消上市資格或者交易被迫多次停牌的情形。因此，證明科龍電器提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告的行為造成“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”后果的證據(jù)不足，也就不應(yīng)該追究顧雛軍等人的刑事責(zé)任。

　　記者：您如何評(píng)價(jià)科龍公司和顧雛軍等人的行為？

　　高銘暄：在資本市場(chǎng)發(fā)展過程中，依法治市極為重要，對(duì)于那些嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益的違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。否則，股東和社會(huì)公眾的知情權(quán)和收益權(quán)等就難以得到有效保障，甚至?xí)�影響到國家金融安全和社�?huì)穩(wěn)定。上市公司所公開披露的信息必須合法、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，科龍電器提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告的行為，給股民以錯(cuò)誤誘導(dǎo)，擾亂了正常的證券管理秩序，雖因在案證據(jù)原因?qū)е麓_切損害后果不能認(rèn)定，不追究顧雛軍等人的刑事責(zé)任，并不是說顧雛軍等人不需要承擔(dān)其他法律責(zé)任，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)此行為作出了行政處罰并得到國務(wù)院最終裁決維持，這是非常必要的。在這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，近年來，司法機(jī)關(guān)認(rèn)真貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求和習(xí)近平總書記在民營(yíng)企業(yè)座談會(huì)上的重要講話精神，依法監(jiān)督糾正了一批有重要影響的案件，其中有的案件是全部改判無罪的（如張文中案），有的案件是部分改判無罪的（如顧雛軍案）。顧雛軍案件再審過程中的司法公開程度可以說是空前的，我們看到，最高人民法院和最高人民檢察院都高度重視該案辦理工作，“兩高”各自依法履職，最終得出了高度一致的處理意見，我們法學(xué)界對(duì)這一處理結(jié)論也是普遍認(rèn)同的。在今年的全國兩會(huì)上，最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍同志在談到平等保護(hù)各類企業(yè)合法權(quán)益時(shí)明確提出，堅(jiān)持實(shí)事求是，全案錯(cuò)了全案糾正，部分錯(cuò)了部分糾正，既不遮丑護(hù)短，也不“一風(fēng)吹”，對(duì)此我是非常贊同的。顧雛軍是具有代表性的民營(yíng)企業(yè)家，我認(rèn)為，本案的處理具有標(biāo)桿性意義，必將在我國依法治國進(jìn)程中作為影響性案件載入史冊(cè)。