我們經(jīng)�？吹竭@樣類似的新聞報道，某位法官在辦理自己親屬的案件過程中，在法律和親情面前選擇了前者，一身正氣，大義滅親，不顧親屬的面子，堅持將自己的親人判處死刑，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。這樣的法官被以各種方式樹立為道德模范，成為人們學(xué)習(xí)的榜樣。

　　其實，古代歷史上就有許多這樣的楷模，包公就是其中最深入人心的鐵面無私的法官形象，他下令處死自己的侄子包勉被寫進(jìn)許多戲劇等文學(xué)作品，最有名的有京戲《鍘包勉》，廣受歡迎，流傳至今。包拯的親侄包勉，在擔(dān)任地方官以后，貪贓枉法，貪污皇帝用來賑災(zāi)的糧款，終于敗露。案卷幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，到了開封府尹包拯手上。包拯閱卷后，怒不可遏，但是又經(jīng)受兩難選擇。包拯自小喪父，由包勉的母親一手撫養(yǎng)成人，所以他向來不叫嫂子而尊呼“嫂娘”，嫂娘對他恩重如山，包勉是嫂娘唯一的兒子。在公私兩難之中，在法律與親情之間，他最終選擇了大義滅親，決然下令斬了包勉，然后再回到赤桑鎮(zhèn)向嫂娘賠情，為了解脫自己所處的道德困境，他直呼“嫂娘”，并保證為她養(yǎng)老送終。

　　文學(xué)作品畢竟不同于現(xiàn)實生活。這是為了塑造包公鐵面無私的形象而設(shè)計的，其故事情節(jié)愈離奇愈好，矛盾沖突愈尖銳愈好，讓包公在法理與親情之間選擇愈艱難愈好，當(dāng)然也符合觀眾的道德選擇，人們就是需要一個越超人性的道德楷模，包公這樣被塑造出來。在傳統(tǒng)的觀念中，人們最關(guān)注的是訴訟結(jié)局的正確與裁判結(jié)果的公正，至于這個裁判結(jié)果是如何得到則不太關(guān)注，所有我們經(jīng)常在戲劇里看到，當(dāng)法官驚堂木一拍，將案犯押上來時，未判就已是案犯，案犯只有求饒的份，哪里還敢辯護(hù)，若是稍為自己辯解，驚堂木再響，法官厲色斷喝：還敢狡辯，大刑伺候。于是法庭上公然用刑，沒人覺得不當(dāng)。至于法官是否與案犯有親屬關(guān)系，更是無關(guān)緊要。也就是說，人們只在乎判案的結(jié)果是否公正，而不在乎法律程序和司法裁判過程的正當(dāng)性問題。

　　包公的執(zhí)法公正六親不認(rèn)的形象深入人心，把一個貪贓枉法的親侄包勉交給他審判，人們會相信他能公正裁判，相信他會大義滅親。但是，如果換一個人來當(dāng)法官，那會怎樣呢，人們就會有各種擔(dān)心，擔(dān)心最多的就是，他肯定會偏袒自己的親屬，而做出有利于自己親屬的裁判。因為人都是有私心的，趨利避害是人性的表現(xiàn)。人們便會質(zhì)疑，法官怎么可以親自審判自己的侄子呢？這樣做能像對待其他案件一樣不偏不倚嗎？這樣做能公正裁判嗎？尤其是對于案件的另一方來說，如果是叔叔來審他的侄子，還不等到開庭，人們就會認(rèn)為，這樣的審判肯定不會有公正的結(jié)果。許多枉法裁判就是這樣來的。

　　假如現(xiàn)實中有許多像包公這樣鐵面無私的法官，但人們?nèi)绻麑@個法官的道德自律不很了解，雖然這個法官自認(rèn)為公正執(zhí)法，將自己的侄子判決死刑，人們還是同樣會質(zhì)疑，這樣判決死刑，是不是法官自己有什么見不得人的貓膩，要殺人滅口，這樣的大義滅親肯定背后有不可告人的目的，否則的話，他為什么要自己來審判這個案件。這就是程序上出了問題，實體結(jié)果就不可能公正的原因。

　　社會不能依靠法官個人的道德情操來判決案件，法官個人的職業(yè)道德、個人性情，法律素養(yǎng)不能成為案件判決結(jié)果的關(guān)鍵因素，無論法官如何判決，這種由他來裁判與自己有特殊利害關(guān)系的案件，肯定難有公正的結(jié)果。這就是大義滅親的法律困境。即使是出現(xiàn)了包公這樣的鐵面無私的法官，也難保他在每個案件中作出公正的判決，他不但要面對大義滅親的法律困境，還有面對大義滅親的道德困境，經(jīng)受常人難以接受的道德煎熬。面對自己的親人，如果依法判決死刑，他對不起自己恩重如山的嫂子，即使答應(yīng)會為她養(yǎng)老送終，但從此后將背負(fù)殺侄的沉重心理負(fù)擔(dān)。假如包公作出偏袒侄子的判決，判決其無罪或者輕罪，這不符合包公的形象，也不符合大眾對包公形象的期望。那么，既要保護(hù)正直的法官不受兩難煎熬，又抑制潛在的徇私枉法的法官，有沒有兩全其美的制度設(shè)計呢？有，那就是回避制度的設(shè)置。

　　根據(jù)自然正義的法則，任何人都不得做自己案件的法官，這是人們在構(gòu)建法律秩序時必須遵守的道德戒律，也就是無偏私原則�？剞q雙方在法庭對抗，法官無偏私居中裁判，這是現(xiàn)代法治的基本要求。法官不得與案件有任何利害關(guān)聯(lián)，在控辯雙方保持不偏不倚，保持消極公正的角色，不拉偏架，不告不理，客觀公正地審理裁判案件。更何況是親自審理自己侄子的案件，在一個現(xiàn)代法治社會中是決不容許的。

　　在這里，人們首先要求的至少是要在程序上做到公正，如果沒有程序公正，也就沒有實體公正，法官能否做到實質(zhì)上的公正還不是第一重要的，重要的是在人們看得見的程序上，要做到表面上的公平，也就是說，正義要讓人看得見。

　　其實，回避制度在古代就已存在，訴訟回避，在古代稱為“換推制”，首見于《唐六典》：“凡鞫獄管與被鞫獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”。其中的親，指負(fù)責(zé)辦案的官員與被告有五服內(nèi)之親，或者是被告授業(yè)師長等，都要回避。而到宋代，訴訟回避的范圍更廣，規(guī)定更為細(xì)致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關(guān)系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關(guān)系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有“親屬仇嫌”關(guān)系的，都必須回避。南宋時期，法律對于有應(yīng)回避情形而不回避的，還要科以杖一百的處罰。

　　“回避”一詞第一次在刑法志中出現(xiàn)，是在《元史》中。那時的回避制度已經(jīng)發(fā)展完善。除了訴訟回避外，還有一種任官回避制度。

　　現(xiàn)代法治社會，更要在制度上防止法官等利用偏私進(jìn)行枉法裁判。我國《刑事訴訟法》專門就此設(shè)置了回避制度，規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。這就從程序上規(guī)定了法官等在辦理案件時必須采取回避做法。只有這樣，遵從無偏私原則才能防止枉法裁判，才能保證案件裁判的公正性，也就避免了大義滅親法律困境的發(fā)生，樹立人們對法律程序和法律制度的遵從的信心，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。（作者系文化學(xué)者）